如何判断外籍人员是否构成常设机构？

问：我公司有10位左右日本籍人员，从境外公司委任的，其工资一半在境内以人民币支付，另一半在境外支付，境外部分扣除个人应在境外缴纳的社保和年金后，剩余部分支付给个人，境外支付的部分不需要境内公司承担和支付给境外公司。这些外籍人员在我公司的不同职能部门任职，都签订有劳动合同并且将境内外的所有收入在境内申报了个税，请问，这些外籍人员是否构成了境外公司在境内的常设机构？

答：《国家税务总局关于非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务征收企业所得税有关问题的公告》（国家税务总局公告2013年第19号）第一条规定，非居民企业（以下统称“派遣企业”）派遣人员在中国境内提供劳务，如果派遣企业对被派遣人员工作结果承担部分或全部责任和风险，通常考核评估被派遣人员的工作业绩，应视为派遣企业在中国境内设立机构、场所提供劳务；如果派遣企业属于税收协定缔约对方企业，且提供劳务的机构、场所具有相对的固定性和持久性，该机构、场所构成在中国境内设立的常设机构。

在做出上述判断时，应结合下列因素予以确定：

（一）接收劳务的境内企业（以下统称“接收企业”）向派遣企业支付管理费、服务费性质的款项；

（二）接收企业向派遣企业支付的款项金额超出派遣企业代垫、代付被派遣人员的工资、薪金、社会保险费及其他费用；

（三）派遣企业并未将接收企业支付的相关费用全部发放给被派遣人员，而是保留了一定数额的款项；

（四）派遣企业负担的被派遣人员的工资、薪金未全额在中国缴纳个人所得税；

（五）派遣企业确定被派遣人员的数量、任职资格、薪酬标准及其在中国境内的工作地点。

根据上述规定，外籍人员的境内外取得的工资、薪金已全部在中国缴纳个人所得税，同时境内公司不需向境外公司支付费用，境外公司未取得所得，不构成在境内设立常设机构。