什么是专利侵权抗辩？反诉对方专利权无效时应注意什么？

专利侵权抗辩是指在专利诉讼中被控侵权当事人的专利不侵权的法律辩解。

专利诉讼一直是跨国药企的常用武器，我国医药产品研发能力低，大部分医药公司均是生产或外包国外已过专利保护期的药物， 很多药企面临侵权风险。有些科技人员在立项研究开发、制造、销售新产品时，往往不注意是否已有他人申请专利或已获得专利权， 总认为只要是自己单位研制开发的产品就有权制造、销售，这样的误区易造成侵犯他人专利权（主观上不知道也可构成侵权———与民法不同）。

在被指控侵权后，应进行专利文献检索，最好查阅专利登记簿，查明专利权是否存在和仍然有效；查清专利权人是谁、专利权有无继承或转让以及这些行为是否符合法定手续；对比专利权利要求与被控侵权物技术特征的区别，看后者有无实质性改进；明确诉讼时效期对其有无限制；对方专利授权过程中有无可适用禁止反悔的情形。

专利侵权诉讼中被控侵权人享有抗辩权，并拥有一系列的抗辩理由，概括起来有下列几项：

1.诉讼主体资格抗辩：原告与诉讼标的具有法律上的利害关系是诉讼得以成立的前提，因此，应了解原告是否为权利人或被许可人。如原告不能证明其为权利人或被许可人，则不具备诉讼主体资格，起诉自然应予驳回。

2.法定免责事由抗辩：运用法定的不视为侵犯专利权的四种情况：权利用尽、先用权、临时过境和科研及实验目的的使用。

先用权不是一项独立存在的权利，而仅仅是一种对抗专利侵权指控的抗辩权，不可单独转移，只能随同企业一起转移。

3.专利无效抗辩：专利权是由法律推定而产生的，其稳定性稍差，已批准的专利权中有极少数不符合我国专利法规定的条件， 这是在所难免的。为了确保社会公众的利益，各国专利法都规定了补救措施，设定了专利权无效宣告程序。

反诉对方专利权无效时应注意：

①证据要充分：最常见、最普遍的是证明其不具备新颖性、创造性、实用性。如果能列举出专利权人在专利申请日之前，已公开过该专利的技术内容，无效宣告就有获胜的可能。

②把握提起反诉的时机：在侵权诉讼中设立专利权无效程序，目的是用于抵消专利权人对其侵权的指控。因此，被指控侵权人在收集到足够的证据后，如果不能与专利权人就侵权问题达成和解或调解协议，当专利权人提起侵权诉讼后，应及时提出反诉，而不应将反诉作为一种拖延侵权时间的战略。

③不得滥用反诉：反诉专利权无效，将会引起一个复杂的无效审查程序。我国专利法实施细则规定了无效宣告请求人应当履行的义务，即向国家知识产权局专利复审委员会提交请求书，说明理由，必要时应当附有关文件。因此，在侵权诉讼中，被告人应当慎重对待启动无效程序。在没有充分证据的情况下，不可贸然提出宣告专利权无效。

有时，在掌握无效他人专利确凿证据时，也可以不反诉，与之进行协商，迫使对方放弃侵权主张，允许自己使用专利，或答应其他条件，力求和解。

4.未落入涉讼专利保护范围的抗辩：在上述抗辩理由均不成立的情况下，被控侵权人应考虑被控侵权物技术特征是否落入专利保护范围（以权利要求书为准）， 对专利权利要求书和被控侵权产品的技术特征以及功能、效果和技术领域进行比对，看两者是否一致或等同。技术特征完全不一致或部分不一致处的替代技术是经过创造性劳动并比专利技术有了实质进步的，不在侵权之列。

5.现有技术抗辩：现有技术抗辩原则是将被控侵权物与单独一份现有技术对比，被控侵权物的技术特征与一份现有技术相同的，或者虽不完全相同，但属于一份现有技术与所属领域的技术人员的常识或者熟知技术的简单组合的，不论被控侵权物的技术特征与发明或实用新型权利要求记载的技术特征是否相同或者等同，均应认定被控侵权物不构成专利侵权。

现有技术抗辩一旦成立，法院可以认定不侵权，缩短了程序（无须走专利无效宣告程序）和诉讼期限，有利于及时终止纷争， 因此，日益受到被诉侵权人及其代理人的重视，成为专利侵权诉讼法律实务的热点问题。

如果穷尽上述抗辩事由均不能成立，确系侵犯了他人的专利权，自己又仍想实施该专利技术，最明智的办法是主动和对方和解。如果专利权人已提出诉讼，也可以在法庭上主动提出调解方案，尽量同对方达成调解协议，双方签订专利实施许可合同。

只有在专利权人提出的条件过于苛刻，以至于法院也认为无法满足其要求时，才应主张由法院判决解决纠纷，此时被告恐怕只能着眼于赔偿数额的举证以减轻自己的责任了。

应对侵权警告，不可忽视警告函，一般发三次警告函后开始诉讼，尽量在诉讼前期进行谈判，同时做专利避让的选择。