什么是FRANDRAND原则或RAND原则

什么是FRANDRAND原则或RAND原则？为了回应解决上述问题的诉求，国际“标准化组织”（Standard-Setting Organization, SSO）提出了一项专利许可的基本原则，即，“公平、合理与非歧视”（Fair, Reasonable and Nondiscriminatory, FRAND）或“合理与非歧视”（Reasonable and Nondiscriminatory, RAND）的专利许可。作为一项国际性原则，FRAND原则在平衡权利人和标准使用人的利益方面起到了重要的作用。

（一）三大国际标准化组织的FRAND原则

国际标准化组织（ISO）、国际电工委员会（IEC）和国际电信联盟（ITU）是三个最主要的全球性国际标准化组织。三大组织携手制定了标准化相关《共同专利政策》（ISO/IEC/ITU common patent policy），2006年3月由ISO理事会通过，2007年2月经IEC和ITU同意后作为三大组织在标准化过程中涉及专利的各方的“行为准则”（code of practice）。三大组织以此为依据，于2007月3月制定了详细的《共同专利政策实施指南》，并于2012年4月23日修订。与此相配套，三大组织还提供专利权持有人签署的FRAND声明格式文本，作为该指南之附件。

在《共同专利政策》中，三大组织制定的技术标准名为“推荐”（Recommendations/ITU）或“可获得的”（Deliverables/ISO与ITC）标准，可统称为“建议标准”。也就是说，三大组织制定的技术标准，尽管在全世界是最权威的，但是，本身也没有任何拘束力，仅供有关企业自行选择采用。有关标准化相关专利政策的基本原则，或者说，“该行为准则的唯一目的”是“全部或部分被纳入建议标准的专利必须为任何人可获得而无不适当的限制”。技术标准作为公共产品，所纳入的专利应该也是任何人都可以获得的。该原则中有一个重要问题是“不适当的限制”（undue constraints）。人们在使用纳入标准的专利时，专利权利人可以施加适当的限制。究竟什么样的限制是适当的？如果是不适当的限制，又该如何规制呢？根据《共同专利政策》，适当的限制与专利许可协议相关。该政策明确规定：“因专利而产生的具体安排（许可、费用等）留由有关当事方解决，因为这些安排可能因个案而不同。”这里特别提到许可费，因为现实中碰到的问题并不是被纳入标准的专利是否要给他人使用，事实上，同意在标准中纳入其专利者无不期待获得更多回报，所以唯一的问题就是有偿使用标准中专利的许可费多少，或者费率百分比如何。这应该“留由有关当事方解决”，三大组织不可能，也不应该干预这一本质上属于民事主体之间的民事关系。根据上述基本政策立场，《共同专利政策》明确了如下三项具体政策：

第一，三大组织的执行机构因其所处地位而不提供标准化“有关专利或类似权利的证据、有效性或范围之权威或全面的信息，但希望最完整的可获得信息应予以披露。”其原因在于从事标准化的国际组织不可能对相关专利等知识产权的确定和有效性等信息负责，标准化所关切的是技术本身，无论其是否与专利等知识产权有关。一旦专利或类似权利的持有人愿意将其享有私权的技术纳入三大组织负责制定的标准，就应按照该《共同专利政策》的要求，披露“最完整的可获得信息”。这是三大组织期待提供此类信息者的应尽义务。为此，《共同专利政策》规定：任何参与ITU、ISO和ITU工作的各方从一开始就应分别向各组织执行机构负责人通报其自己或其他相关方的任何已知专利或待审理的专利申请信息，ITU、ISO和ITU无力证实任何此类信息的有效性。

第二，如建议标准在制定中，并且上述信息已经披露，可能发生三种请况：①专利持有人愿意根据FRAND原则与他人谈判免费许可；②专利持有人愿意根据FRAND原则与他人谈判许可；③专利持有人不愿意根据FRAND原则与他人谈判，亦可。在前两种情况下，“专利持有人准备在世界范围以FRAND条件给予无数量限制的申请人制造、利用和销售上述建议标准的实施物。此类谈判留由有关当事方在ITU、ISO和ITU之外进行。另外，如专利持有人愿意许可，亦可基于互惠为条件许可实施上述建议标准”；在第三种情况下，三大组织的建议标准将不依赖，亦即排除有关专利。

第三，无论哪一种情况下，专利持有人都必须向三大组织执行机构分别递交一份FRAND声明格式文本，即“专利陈述及许可声明”表。该表格的格式内容不容任何改变、增添，只需在表格空行内填写法定名称（通常是专利发明人的权利受让公司）和许可申请联系信息，在建议标准类别和是否同意FRAND原则的空格内画钩，并根据三大组织的不同要求提供有关专利信息（法律地位、国别、专利号或申请号、名称），最后由专利持有人或其授权的他人签名及注明地点、时间。

该表格还对专利持有人愿意接受FRAND原则的情况所含的三个关键术语作了界定。①“免费”（free of charge）“不是指专利持有人放弃其有关专利的所有权利，而是指金钱补偿。即，专利持有人不寻求任何金钱补偿作为许可协议的一部分（无论此类补偿为分期，还是一次性许可费等）。但是，在专利持有人承诺不要求任何金钱时，仍有权要求实施上述建议标准须签署一份包含其他合理条款、条件的许可协议，如调整协议的法律、使用领域、保证之类。”②“互惠”（reciprocity）“是指专利持有人只应要求同样承诺无偿或以合理条款及条件实施其专利的许可人准予许可。”③“专利”（patent）“是指专利、实用新型及其他法定的发明相关权利（包括此类申请），包含相同的权利要求对于实施上述建议标准为必要权利要求。‘必要专利’（essential patents）是特定的建议标准实施所必不可少的专利。”

上述这些格式规定均体现了“适当限制”，包括作为标准化参与方的必要专利持有人承诺恪守FRAND原则，免费许可任何人实施含有必要专利的建议标准，但可以要求被许可人签署与金钱补偿无关和包含法律适用、许可范围等条款的许可协议；付费许可则由许可与被许可双方以FRAND为原则谈判确定许可费；对于同样承诺FRAND者，可以要求得到对方给予“互惠”待遇。

从该格式化表格的形式和内容看，在前两种情况下，似乎这是特殊的格式“合同”，即，作为标准化参与方的专利或类似权利持有人“接受”标准化组织“要约”；前者“承诺”以接受FRAND原则及披露专利信息为条件，换取后者将其专利及类似权利纳入标准。一旦含有专利及类似权利的标准化完成，由有关当事方进行的具体许可谈判是通常的民事合同谈判，与三大组织没有任何关系。这是标准化组织期待该特殊的格式“合同”隐含的法律结果，即在任何情况下，不卷入具体许可谈判可能带来的法律纠纷。

然而，该特殊的格式“合同”并不仅仅涉及作为标准化参与方的专利持有人与标准化组织之间的关系。一旦建议标准公布于众，该专利持有人先前向标准化组织所作的有关FRAND承诺及适当限制内容，转化为向愿意利用该标准及许可使用相关专利的公众任何一分子的承诺及限制条件，对具体的许可谈判双方均有一定的约束力。该约束力除了基于相关国家或地区的法律法规等，还依据世界各国或地区公认的民事关系的最基本法律原则——“诚实信用”。谈判双方均应诚信相待，处于较有利地位的许可方更应秉承先前承诺（随着标准公布于众之后向公众任何人承诺）的FRAND原则。这是该承诺应具有的特殊法律后果。

（二）欧洲电信标准化协会（ETSI）的《知识产权政策》

ETSI是成立于1988年在欧洲地区负责制定信息及通信领域技术标准的组织，与欧洲标准化委员会（CEN）、欧洲电工标准化委员会（CENELEC）是欧盟《关于标准与技术规章通报程序指令》（98/34/EC）附件一所列欧洲地区三大标准化组织之一。由于其制定的许多电信标准在全球范围实施，因此ETSI通常也被认为是一个世界性的标准化国际组织。

ETSI早在1994年就颁布了其标准化有关知识产权政策，作为该组织对其成员有拘束力的标准化程序规则组成部分，又于2006年通过了详细的《知识产权指南》。2013年3月20日，ETSI大会修订了《知识产权政策》（IPR政策），作为其程序规则的附件6；同年9月19日通过相应修订的《知识产权指南》（IPR指南）。这两份规范性文件的名称虽不是“专利政策”，但是，基于技术标准的要求，其主要内容仍然是专利。

第一，ETSI《IPR政策》第三条规定了三项“政策目标”（Policy Objectives）。①“ETSI的目标在于根据大会规定尽可能满足欧洲电信领域需求的方案，创建标准与技术规范。为了进一步增进该目标，IPR政策寻求减少ETIS、各成员和适用ETSI标准及技术规范的其他人投资于准备、采纳与适用标准中因标准或技术规范含有的必要IPR无法获得而导致的风险。为实现这一目标，ETSI的IPR政策寻求在电信领域公众使用标准的需求与IPR所有人权利的平衡。”②“IPR持有人无论是ETSI及其分支成员或第三方，均因其IPR用于标准和技术规范的实施而得到足够和公平的回报。”③“ETSI应采取合理措施尽可能保证其准备、采纳和适用标准和技术规范，使得标准和技术规范对于潜在使用者根据标准化的基本原则具有可获得性。”

对比前述三大国际标准化组织的《共同专利政策》，ETSI《IPR政策》首先阐明了政策目标，强调“公众使用标准的需求与IPR所有人权利的平衡”，既应让相关IPR权利人的知识产权投资获得“足够和公平的回报”，又应使得包括知识产权的标准对于潜在使用标准者具有可获得性。

第二，ETSI《IPR政策》第六条对IPR权利人基于FRAND原则“可提供许可协议”（Availability of Licences）规定了若干规则：①当与具体标准或技术规范有关的必要IPR引起ETSI关注时，ETSI总干事应立即要求IPR所有人在三个月内以书面作出不可撤回之承诺，准备至少在如下范围以FRAND条件授予此类不可撤回的IPR许可：制造（包括制造或代工用于制造符合被许可人自行设计标准的定制组件和子系统）、销售、出租或以其他方式处置按此方法制造的设备，修理、使用或操作上述设备以及使用方法，该承诺可要求以互惠为条件；②必要IPR所有权的转让。根据①所作的FRAND许可承诺应解释为约束所有相关利益继承者的“负担”（encunbrances）；③根据①作出有关“专利家族”（patent family，亦称专利联合体）的具体成员之承诺，将适用于该“专利家族”的现有或未来的所有必要IPR，除非在承诺时书面明确排除；④只要IPR所有者未做出所要求的承诺，具体标准制定的委员会主席应与ETSI秘书处协商决定是否中止标准和技术规范的相关部分工作，直至问题解决并提交同意相关标准和技术标准；⑤如欧盟委员会与/或ETSI发起制定标准与技术规范，ETSI应以竞争和有期限的方式进行IPR调查，以确定是否存在IPR或对于标准和技术规范而言是必要的IPR，以及许可此类IPR的可能条件。

对比前述三大国际标准化组织的《共同专利政策》，ETSI《IPR政策》对标准化参与方所作承诺的要求更加严格和具体，包括“三个月内以书面作出不可撤回之承诺”，“承诺应解释为约束所有相关利益继承者的义务”和“承诺适用于该专利家族的现有或未来的所有必要IPR，除非在承诺时书面明确排除”。这不仅有助于标准化的可预期性，而且能约束IPR的继承者或适用相关专利联合体成员。此外，已知相关必要IPR与欧盟及ETSI发起调查是否存在相关必要IPR两种情况之区分，充分体现了前述政策目标——“应采取合理措施尽可能保证其准备、采纳和适用标准和技术规范，使得标准和技术规范对于潜在使用者根据标准化的基本原则具有可获得性。”

第三，ETSI《IPR政策》第六条之二规定成员应采用该政策附件的格式表格做出其IPR许可声明。与三大国际标准化组织的一份格式表不同，ETSI分别提供《IPR许可声明表》（包括IPR持有人、许可联系人、基本的IPR许可声明及署名等）、《IPR信息陈述与许可声明》（含IPR详细信息）和《IPR许可声明附件》（IPR持有人不愿意做出不可撤回之许可承诺）。这些表格不同于三大组织表格的显著特点在于明确要求声明人做出“不可撤回”（irrvocable）的FRAND承诺。ETSI的《IPR指南》（2013年版）进一步将标准化的相关方义务与权利列表（表1.1）如下（择要）：

表1.1　基于IPR政策的义务与权利（择要

可见，根据《IPR指南》的具体说明，ETSI将必要IPR所有人如同意将其专利等权利纳入拟定公布的标准和技术规范，其所作的不可撤回的FRAND承诺具有法律上的义务。由于ETSI总部在法国，因此格式表格明文规定：“本IPR许可声明的解读、有效性与实施应受法国法律的调整。”

可以理解，上述ETSI有关标准化参与方（ETSI及其成员）及第三方的有关义务、权利的说明是符合法国法有关规定的。相比之下，前述三大国际标准化组织的《共同专利政策》未规定具体的适用法。值得注意的是，根据ETSI的IPR政策及指南，上述有关义务与权利的说明仅仅适用于在IPR许可声明中同意做出FRAND承诺的情况下，ETSI成员（应ETSI要求的第三方非成员）的IPR持有人与ETSI之间特殊的“合同”法律关系。至于标准含有IPR持有人的具体许可谈判所涉当事人之间的合同法律关系，与上述义务和权利没有任何关系。