出口贸易中的知识产权可能会存在哪些风险？如何应对？

出口贸易中的知识产权可能会存在哪些风险？我国是世界制造大国，企业谋求在海外发展是一个必然的发展趋势。在我国企业海外发展的过程中，面临着各种知识产权的风险，主要包括遭受侵权诉讼、展会撤展、被索取高额专利费、被海关扣押产品、被提起“337”调查等。对外贸易中的知识产权问题既要遵守相应的国际法，也要服从对应国家的国内法，其中美国“337”调查制度是我国对外贸易中面临的主要风险。

1.美国“337”调查制度及应对

美国“337”调查是指美国《1930 年关税法》中的第337 条规定，美国国际贸易委员会（ITC）可以对进口与过境贸易中的不公平行为发起调查，对侵犯美国知识产权的厂商及其产品采取制裁措施。如果涉案企业被裁定违反了第337 条款，ITC 将发布相关产品的排除令和禁止令，这就意味着涉案产品将彻底丧失在美国市场销售的资格。这是针对被诉产品侵犯美国本土企业专利权的一种保护制度，是美国提供给其知识产权人的一种快捷、经济的法律程序和机制，旨在为其国内产业提供强大的以知识产权为手段的贸易救济措施，保护美国知识产权人的权益不受进口涉嫌侵权产品的侵害。

（1）中国企业遭受的“337”调查：近十多年来，随着我国出口产品结构的优化，机电产品的出口开始向自动数据处理设备、通信设备、船舶及零件、航空航天器材等高端领域集中，以机电产品为代表的中国技术密集型和较高附加值产品输美量迅速增长，同时，反倾销等传统措施无法有效遏制我国具有较高知识和技术含量的机电产品对美出口。为此，主要以知识产权为打击手段的“337” 调查开始被频繁使用。

中国企业首次遭遇美国“337”调查是在1986 年。企业得知自己遭受调查的方式往往是邮箱中收到有来自美国律师事务所的邮件，其中写道：“ 恭喜，贵企业将接受美国国际贸易委员会的‘337’调查”。自此，中国企业涉案数量连续11 年位列全球第一， 调查主要针对的是我国有出口成长潜力、技术密集型和高附加值的电子信息类产品。我国涉案企业已超过150 家，涉及下游企业高达上万家，其中华为、中兴被美国国会以威胁美国国家安全之名一再遭到封杀。在美国对华启动的“337”调查案件中，除了以专利侵权为由的案件占绝大多数外，还包括以商标侵权、版权侵权和侵犯商业秘密、商标装潢、虚假广告等其他理由发起调查的案件。我国企业由于应对能力不足，联合应诉、协同作战能力不强，以及行业力量分散等原因，败诉率高达60% （平均26%）， 动辄几百万乃至上千万美元的诉讼花费令多数涉案企业难以承受。

此外，日本是在美国申请专利授权最多的国家，其在美国拥有大量的优质专利并组成了良好的专利防护体系，以至于现在中国很多企业遭受的“337”调查程序是由日本企业发动的，美国“337” 调查已经成为日本企业用来压制竞争对手的攻击利器。中国企业也应该争取主动，通过美国的“337”调查程序和专利侵权诉讼程序作为保护自身权利遏制竞争对手的武器。

（2）“337”调查和美国法院诉讼的区别：外国公司即使没有在美国直接设立分公司，而是通过中间商将产品销售到美国，也可能因为进口产品涉嫌侵权而成为“337”调查的被告；美国国内法院要求被告必须在美国境内有可执行的资产，因此，美国公司往往较少通过国内法院对此类外国公司提起诉讼。

“337”调查的程序比较快捷，一般在12～18 个月内结束；法院诉讼则一般需要耗时3～4年。“337”调查可以针对特定被告发布有限排除令，也可以不针对特定被告，不区分产品来源地而发布普遍排除令；法院诉讼中只能禁止特定被告的侵权行为。另外，“337”调查不会对被告处以经济制裁；而法院诉讼中，败诉的被告可能会被要求向原告支付因侵权行为造成的损害赔偿，以及支付原告的律师费用。

（3）遭遇“337”调查的应对策略：我国企业在遭受“337”调查时，通常会面临较大的损失，这些损失对于企业往往是致命性的。因此，当企业面临“337”调查时，在充分了解“337”调查程序和规则的同时，采取正确的策略，积极应对，显得尤为重要。

———积极应诉：不应诉，就意味着败诉，意味着中国企业将长期失去美国市场。应诉答辩应该针对起诉状和调查通知中所主张的每项指控进行承认、否认或解释。那些没有进行答辩的指控将被视为承认。

———及时改变产品工艺或者制造方法：企业在收到“337”调查诉状后，在调查期间，可以对被诉的商品或者方法进行改造，使其落在争议的专利权利要求覆盖范围之外。该项工作必须在调查程序启动之后立即进行，否则ITC 将不考虑新商品或制造方法。ITC 只是能够发布预期救济措施（即不能针对任何过去的侵权裁定损害赔偿）， 即使原来的商品或者制造方法被裁定是侵权的，如果新的商品或者制造方法确定没有侵权或者被告在调查结束时已经转变为非侵权的商品或者制造方法，企业仍可继续在美国的业务。

———拖延战术：通过拖延战略，寻求推迟排除令的生效时间， 以便延缓对ITC 裁决的执行。根据“337”条款的相关规定，不允许被诉人在ITC 反诉原告，但是可以依据适当的法律向联邦地区法院提起诉讼，以延长ITC 调查时间。根据美国专利法和ITC 的规则，这种合法的对抗都应该成为被告的战术选择。

———以攻为守：被告可以向美国专利商标局提起原告专利无效；或被告起诉原告滥用知识产权，试图形成垄断。———寻求和解：如果企业确实存在侵权行为，在“337”调查中要注意选择适当的时机与对方进行和解，以免浪费时间和金钱，并防止ITC 颁布普遍排除令这种最不利的结果。和解一般多采取订立许可协议的方式。

2. 技术性贸易壁垒及有效应对

在经济全球化和贸易自由化的趋势下，关税及非关税（非技术性）贸易壁垒日益受到限制和约束，而以技术法规、技术标准等为主要内容的技术性贸易措施成为西方发达国家最普遍采用的贸易壁垒。

技术性贸易壁垒是指为了限制进口所规定的苛刻的、复杂的技术性措施，这些技术性措施往往以知识产权作为支撑，并以维护国家安全，保护人类、动植物生命及健康，防止欺诈，保护环境，保证产品质量的目的制定。它具有形式上的合法性、内容上的广泛性、保护方式的隐蔽性等特征，而且有的经常变化，往往使外国产品难以适应，从而起到限制其进口及销售的作用。

（1）技术性贸易壁垒的主要内容：

———技术标准与法规：技术标准是指经公认机构批准的、非强制执行的、供通用或重复使用的产品或相关工艺和生产方法的规则、指南等。当前技术标准的形成，大都先由部分企业结成技术联盟，共同研发推出候选的技术标准，然后由政府或标准化组织采纳为法定标准或者由行业联盟接纳为事实标准。技术标准壁垒是技术性贸易壁垒的一种，是指为了限制外国产品进口及销售，产品进口国将产品进口的技术标准订得较高，进口产品必须符合这些标准才能进口，其中有些规定往往是针对某些国家的，因而对其产品出口造成障碍。在我国企业对外出口的产品中，常常会采用一些国际标准、外国标准或外国企业的标准，这些标准中往往会包含或者涉及一些外国的专利。如果没有事先取得这些专利实施的许可而在产品中采用了相关的标准，不仅会造成专利侵权的直接后果，而且会成为外国企业封杀我国产品向国外出口、进入外国市场的充分、合法的依据。

技术法规是指必须强制执行的有关产品特性或其相关工艺和生产方法，包括法律和法规、决定、条例、技术规范、指南、准则、指示、专门术语、符号、包装、标志或标签等。技术法规一经颁布须强制执行，在国际贸易中构成了比技术标准更难以逾越的技术壁垒。

———合格评定程序：合格评定程序一般由认证、认可和相互承认组成。认证可以分为产品认证和体系认证。产品认证主要指产品符合技术规定或标准的规定，其中因产品的安全性直接关系到消费者的生命健康，所以产品的安全认证为强制认证。合格评定既能促进国际贸易的发展，也能成为国际贸易发展的障碍。如我国的蜂蜜产量居全世界第一，但欧盟国家以其自身的评定标准，认为中国出口蜂蜜含有毒元素超过40 种，因而进口价格更高的阿根廷蜂蜜； 我国出口量居全世界第一的绿茶也面临同样的问题，现在欧美市场进口价格高出40%～60% 的斯里兰卡茶叶和印度茶叶。

———商品包装和标签要求：对商品包装和标签规定特殊的要求，是许多国家设置技术壁垒的又一手段，特别是针对易燃易爆品、腐蚀品、有毒品的特殊包装要求，使得出口商不得不重新包装或改换商品标签，因而增加商品成本，消弱了商品的竞争力。

———卫生检疫规定：基于保护环境和生态资源，确保人类和动植物的健康，许多国家制定了严格的产品检疫、检验制度。

———绿色技术壁垒：是指那些为了保护环境而直接或间接采取的限制甚至禁止贸易的措施，主要包括绿色环境标志制度、绿色技术标准制度、绿色包装制度、绿色卫生检疫制度、绿色补贴制度等。我国的农产品以及电子产品的绿色标准难以达到要求，不能顺利地进入欧美市场。

———反假冒措施：中国产品在世界上容易被视为假冒产品。在欧美一些国家，有的在产品上标注“非中国制造”；日本海关扣押的假冒商品，其中有30% 来自于中国。为此，国家旅游局对去欧盟国家的游客发出旅游警报，避免随身携带有假冒标志的所谓名牌产品，否则，轻则罚款，重则扣押旅游证件。

（2）应对技术壁垒的主要措施：

———熟悉技术性贸易壁垒的相关规定：要加强对发达国家和我国主要贸易伙伴国家技术标准政策、标准结构和内容的研究，使我国的出口商品适应和满足国际标准或进口国的要求，避免陷入技术条例和技术标准壁垒的陷阱。

———积极推行国际贸易中的质量保证体系：要研究和推广使用国际标准，由此来确定企业生产和技术改造的方向和目标。企业也要积极参加国际标准化机构或体系，参与有关国际标准的制定、修订和协调工作，积极开展国际认证工作。

———组建出口联盟：为避免国内企业竞相压价，我国企业可以组建出口联盟，共同对外进行谈判，提高谈判实力，更有效地维护自身利益。但是，要注意相关国家的竞争法的规定，以免引起不必要的诉讼。

3. 海外投资和跨国并购中的注意事项

企业在以往的对外投资或者进行并购行为时，知识产权意识与能力的欠缺成为不可忽视的短板，补齐这块短板已经成为确保投资安全与收益的必修课。为此，需要注意以下几方面问题：

（1）加强知识产权的尽职调查：在进行专利购买或实施并购时，要正确分析和界定并购目标的专利、商标等无形资产，避免遗漏核心知识产权；深入调查并购目标公司知识产权的权属状况、拥有人的实际控制权、是否存在专利诉讼和专利纠纷等，做好知识产权预警工作。

（2）加强系统的知识产权资产评估：知识产权等无形资产的评估相对较难，如果没有全面考察相关知识产权的特征、范围、有效性、可实施性和局限性等信息，将直接影响判断知识产权的战略价值，容易陷入知识产权陷阱。

（3）加强整合购买知识产权的能力：在启动知识产权购买或者并购行为前，企业应注意到与自身知识产权的匹配，注重资源的整合，便于进一步盘活所购买的技术和品牌，确保相关知识产权的经济价值。

4. 海关过境查扣的专利风险

近年来，一些贸易商品在过境欧洲国家时，由于商品属于欧洲知识产权保护范围，被权利人视为“未经许可”而构成侵权，并要求海关进行查扣。欧盟国家海关的这种保护措施，显然是超过了TRIPS 协议的基本要求，但其依据的是最新制定的、充分体现发达国家对知识产权高标准诉求的《反假冒贸易协定》（ACTA ）。我国虽然尚未加入该协定，但企业应该充分防范这种由海关过境查扣引起的知识产权风险，改变过去只注意对该产品进口国知识产权法律环境的研究和分析，而忽视了对出口产品过境地知识产权法律环境的了解。