动漫产业外观设计如何进行司法保护？能否以案例说明
奥飞公司是国内最大的动漫及娱乐文化产业集团之一，近年来采取“内容制作 渠道播放 终端销售”的经营方式，拥有量在全国同行排名第一，同时该公司拍摄的动画片也在各地电视台热播。通过查阅、分析奥飞公司自2012年以来在全国各地提起的外观设计专利侵权诉讼，以求对本节主题起到管中窥豹之效。
奥飞公司的涉案外观设计专利都是从其所拍摄的动画片中的人物道具、装备等设计而成，例如一些玩具枪、刀、剑、“魔法棒”等。奥飞公司外观设计专利被侵权纠纷案例涉及上海、江苏、浙江、江西、广东、新疆、吉林、河北、山东、福建、四川等众多省市，很多以和解撤诉方式结案。
由于和解协议是在当事人之间保密的，因此下文分析主要针对部分民事判决书。这些案例的案情高度相似，大致概括如下：奥飞公司发现某地商店在销售未经其许可就生产的涉嫌侵犯外观设计专利的玩具产品。在公证人员的陪同下，奥飞公司到该处购买被诉侵权产品，留存店家开具的票证、收据，将这些物品作为物证，在公证人员见证下进行封存，并在开庭时启封、展示。被告则是这些出具票证、收据的店家。
这些店家有的是自行进货，直接销售，也有的是商场经营者，销售被诉侵权产品的柜台是第三方承租的。不过仅仅从这些判决书中，就足以总结一些司法实践中遇到的企业维权方面的问题以及作为权利人的企业、被诉侵权人和不同法院各自的应对方法。以下就这些判决书涉及比较集中的若干问题，加以分析。
1.关于被诉产品是否为侵权产品的问题
这是专利侵权诉讼中的一个基本问题。奥飞公司的外观设计专利都是有效的，几乎没有被告在这个问题上提出异议，因此，法院要判断被诉侵权产品是否落入了奥飞公司外观设计专利的保护范围。根据2009年《专利司法解释》第八条和第十条的规定，只要是“采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的”产品，只要根据“一般消费者的知识水平和认知能力”不能分辨的，法院就可判定该产品落入《专利法》第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
在这些纠纷中，被诉产品无一例外都与奥飞公司的专利产品高度相似，即便一些不同之处都无关紧要，例如，某些玩具的长宽比例略有不同，某个部位的色彩略有不同，缺少一个镶嵌的装饰物，等等。这些差异都不足以影响一般消费者的判断，专利产品和侵权产品在整体视觉效果上没有实质性差异，侵权产品构成近似。只有在极少数的案例中，被诉产品没有被法院认定为相似产品。例如，广东省高级人民法院于2013年12月判决的被告谢某侵犯奥飞公司动漫衍生品“玩具枪（流星）”外观设计专利案，认定涉案产品与涉案专利外观设计（专利号ZL200830054252.8）两者在左视图、俯视图、仰视图、立体图上，视觉效果无实质上的差异，比对后的结论：两者整体视觉效果上无实质性的差异，构成近似。
又如河北省高级人民法院于2014年10月判决的被告霍某侵犯奥飞公司动漫衍生品“玩具魔法棒”外观设计专利（专利号ZL20103012××××.7）认定经比对分析，被控侵权产品虽与外观设计专利存在略微不同之处，但被控侵权产品各主要部分的外观造型与外观设计专利及其简要说明一致，以一般消费者的审美观察能力为标准，被控侵权产品的外观与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异。该案还考虑到涉案产品的普通消费者为儿童，其辨识力明显低于成人，被控侵权产品与涉案专利在外观上略微差别对于儿童而言并不足以构成显著不同，在整体视觉效果上无实质性差异，故被控侵权产品与涉案授权专利构成了近似，涉案被控侵权商品落入了奥飞公司涉案外观设计专利权的保护范围，霍某侵害了奥飞公司的涉案外观设计专利权。
尽管奥飞公司几乎总是能十分轻易地证明被诉侵权产品与其专利产品是相似的产品，但是这恰恰说明了现在市场上侵权产品的泛滥与猖獗。由于外观设计专利保护的对象是一种具有独创性和美感的设计，而制作这种设计产品的技术可能并不复杂（例如玩具枪等），因此要进行批量生产并非难事，侵权产品的泛滥也确实难以避免。这些侵权产品往往具有高度的迷惑性，与专利产品在外观上非常相似，价格上也没有特别明显的浮动，这就使得一般消费者不可能分辨产品的真假。销售这些产品的商家也并非故意购买这些侵权产品，他们大多是从熟人那里进货，也都坚称自己不知道这些产品是侵权产品。法院最后认定这些商家所购商品为“三无产品”，但购买并销售这些侵权产品确实是商家的侵权行为。
2.被告（销售者）的合法来源抗辩
如上所述，作为被告的销售者大多不会在主观上积极追求销售侵权产品的故意，而且很多被告还坚称自己是从正规玩具批发市场的上家处进货的，但是往往客观上购买并销售了侵权产品。在这种情况下，法院必须判定被告关于其所销售的产品具有合法来源的抗辩。我国《专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”由条文规定可知，证明合法来源的举证责任在于提出这一抗辩的被告。
然而，所查阅的奥飞公司外观设计专利产品所及判决书中，被告的合法来源抗辩几乎全部失败，只有“奥飞公司与广州市某商场外观设计专利纠纷案”的被告成功援引了合法来源抗辩。该案被告提供了从上家进货的销售清单，该清单上印有上家的商号名称。法院为了查证这个上家确实存在，前往被告所提供的上家地址进行现场调查取证、拍照，并对业主进行调查，形成笔录。该业主出示了自己的营业执照，并承认自己曾经销售过涉案的侵权产品给被告。根据这些事实，法院最终认定被告所销售的侵权产品具有合法来源，因此被告不负担赔偿责任。可见，法院在这起案件中以积极的姿态参与事实查明过程，且依职权进行了调查取证。但是，在一些类似的案件中，被告虽然也提供了上家的销售清单或合同清单和合同上同样印有上家的商号名称，但是合法来源抗辩最终却被法院驳回，原因在于无法证明该上家真实存在。
法院在此类案件中没有主动调查上家是否真实存在，而认为这个问题的举证责任在于被告，这里存在证据法的问题。
根据最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释第十五条，法院依职权调查取证有两种情形：其一，涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者其他人合法权益的事实；其二，涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。证明上家的真实存在显然不属于程序事项，那么它究竟是属于证明合法来源的一个环节，还是上述的第一种情形？可能应将它归入证明合法来源的一个环节，属于合法来源这一事实的一个基本前提，而且，证明上家真实存在也不涉及第一种情形中所涉及的几方利益。
但是，法院在这个问题上可依据上述司法解释第三条规定，行使释明权，告知当事人援引合法来源抗辩所必须完成的举证义务。在很多案例中，被告提供了有效的销售凭据，仅仅因为没有证明一个非常易于证明的事实而遭遇败诉，恐怕不能说是完全合理合法的。法院主动调查的做法虽然有利于查清事实，实现司法正义，但是，所证明的事项并非当事人难以取证或者事关重大利益的，当事人承担这一事项的举证责任并不会给被告造成严重的负担。从司法效率的角度来说，法院的做法并非必要。此外，也有一部分案例的被告提供的销售凭据上记载的上家名称与其主张的名称不一致，法院核实后也发现不一致甚至上家已被工商机构注销，据此驳回被告的抗辩则没有任何问题。
有一些被告完全不能提供进货渠道的证明。这些案例中被告可能是从熟人那里进货，因而只有口头协议，但是，如果能找到这位“熟人”，并将之作为证人进行质证，则合理来源抗辩仍然能成立。但是少数几起此类案件中，证人均未出庭作证，被告只提供了书面证言，作为原告的奥飞公司质疑后便不能被法院采信。在其余一些案例中，被告则根本拿不出任何进货依据，也不主张合法来源，遂被法院认定为具有销售侵权产品的过错，必须承担赔偿责任。例如，上海市第二中级人民法院审理的“广东奥飞动漫文化公司、王某某等侵害外观设计专利纠纷案”。
由上可见，我国衍生品市场上的侵权产品销售渠道错综复杂，即使是正规批发市场中也广泛存在侵权产品，店家进货时难分真假，造成消费者最终购买到侵权产品。在侵权产品的整个流通环节中，很可能大多数环节的经手人都不知道自己手上的产品是侵权产品。而对上游的追查又非常困难，奥飞公司起诉的对象也只能是最终将侵权产品贩卖给消费者的终端商家，而很难追查到真正生产这些侵权产品的三无单位或者别的什么小作坊。
3.关于商场租赁能否免除对外责任的问题
上文提到有一些被告是大型商场的业主，而侵权产品只是由承租商场中某一柜台的店主销售的，此类被告无一例外地提出自己不是侵权人，自然不需要承担赔偿责任。针对被告的这一抗辩，法院也无一例外地判决，柜台出租的事实是被告和承租人之间的内部合同关系，由于消费者所取得的发票或销售单据上记载的销售方都是作为被告的商场方面，因此根据合同的相对性原则，对所销售产品承担责任的也就是商场。有的法院将这一问题总结成内部合同关系不能免除对外责任；从商场管理的角度出发，业主也对承租的柜台负有监督的义务。
如果柜台是以自己的名义销售侵权产品的，那么商场自然不必承担赔偿责任，但是由于收据上的卖方是商场，那么即使柜台的承租人具有自己独立的法人地位（如个体工商户或者公司等），仍然应当认定是商场实施了侵权产品的销售行为，因而必须承担赔偿责任。当然，在商场向权利人履行赔偿义务后，有权向销售侵权产品的柜台承租人追偿。
站在后见之明的角度上，当然可以为商场提出很多日后经营中的建议，例如，签订租赁合同时应当严格审查承租人的资质和背景，明确承租人违法经营时的责任；日常经营时严格审核承租人的货源，等等。显然，这些措施不仅适用于外观设计侵权，也适用于所有知识产权侵权。
四、关于赔偿数额的确定
在绝大多数案例中，奥飞公司都能证明被告销售的产品为侵权产品，而被告也不能提出合法来源抗辩或其他抗辩，因而法院最终要决定的就是赔偿数额。在所有的判决书中，原告和被告都无法证明侵权产品到底销售了多少或获利多少，因此，法院在确定赔偿数额时有一定困难。
由于奥飞公司涉案的这些产品本身单价数十元至百余元，衍生品玩具本身也不是易消耗产品，同时还存在很多竞争性的产品，且相当部分店家位于二三线城市甚至农村，销量并不大，因此根据常理推测，店家销售侵权产品的数量和获利都不会太大。甚至有店家提供自己进货以来的销售单据证明自己只卖出了寥寥数件，销售额仅几十元。但是，奥飞公司聘请公证人员记录购买侵权产品的过程，花费却动辄上千元；聘请诉讼律师的费用也是动辄数千元。总之，奥飞公司的维权成本和实际损失不成比例。要对实际损失进行严格计算又非常困难，很多店家拿不出销售数量的证明。奥飞公司的主张比较简单，要求适用《专利法》第六十五条第二款规定的法定赔偿，请求的赔偿数额都在2万至3万元。从这些判决书中反映出，法院对最终赔偿数额的确定多用“酌情确定”、“综合考虑各方面因素”之类表述，直接决定最终数额，低则1 000多元，高则2万元。
《专利法》第六十五条两款分别规定了不同情形下赔偿数额的确定，第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
从条文的措辞和上下文来分析，两个条款之间和第一款所规定的几种情形有适用的先后顺序。作为确定赔偿数额的首要标准是实际损失，这不仅是《专利法》规定的基本原则，也是侵权赔偿中填平原则的具体体现。其后依次顺序为侵权人获利，为专利许可使用费的合理倍数。只有在前者难以确定的前提下才能适用后一种数额进行赔偿。而第二款规定的法定赔偿数额是在上述三种数额都难以确定的前提下才能适用，因此适用的时候必须严格考查。很多法院简单地认为双方都不能提供证据证明损失或者获利，就可以径直适用第二款的法定赔偿，最终将赔偿数额定为1万元以上。这样的结果和上面的经济分析完全不吻合，即使没有法律问题，也明显不符合一般的生活常识。更何况，虽然双方当事人都不能明确提出自己的损失或者获利是多少，但是运用一些简单的数学方法推断这些数字并不是很困难的，这里就必须“综合考虑各方面因素”——当然必须将过程完整地呈现在判决书中。
在奥飞公司维权的这些案件中，原告并不明确主张自己的实际损失——这确实也很难证明，但是被告因侵权所获得的利益却是可以通过综合考虑大致估算的，那么哪些因素应当被用来确认其获利呢？综合各法院的判决，考虑原告专利的类型、被告侵权行为的情节（侵权期间长短）、被告的经营规模（包括其注册资金）、被告所处的地理位置，应当可以形成比较充分的考虑。由于涉案的专利全都是外观设计，与发明、实用新型相比，相对价值较低。被告在日常经营中，玩具类产品的销售量是可以根据店内账簿和经营规模进行核对、估算的。之所以提到注册资金和被告所处的地理位置，因为这两者很大程度上限制了被告销售侵权产品所能获得的利益，也对最终赔偿数额的确定起了一个兜底作用。例如，广东省东营市中级人民法院审理的奥飞公司诉被告胡某侵犯外观设计专利纠纷案中，被告作为个体工商户，在工商局登记的资金为5 000元，但是，奥飞公司要求的赔偿数额是1万元。法院判决：“由于原告奥飞公司对其因被告侵权行为造成的损失、被告的侵权获利及涉案专利许可使用费均无具体充分证据证实，而被告为个体工商户业主，经营场所地处农村，工商设立登记的资金数额仅5 000元，根据原告涉案外观设计专利权的类型、被告经营场所的区位和规模、被告侵权行为的性质和情节等因素酌情确定赔偿数额为4 000元。”
综上对近年来数十起涉及奥飞公司衍生品外观设计遭侵权案所遇到的争议性问题之分析，不难看出，奥飞公司辗转各地进行维权的成本非常高，往往只能无奈地把终端销售商作为起诉侵权的对象，却很难找到真正生产这些侵权产品的厂商，并从根源上断绝侵权产品的来源。由于销售渠道复杂，每个环节的参与者也很难对上下游单位或个人进行审查，因此，目前我国对衍生品外观设计专利的司法保护，不容乐观。