知识产权中“产品”一词的内涵是什么？

我国《专利法》第二条第四款将外观设计定义为“对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计”，其中“产品”与“适用于工业应用”可能是完善与创意产业相关外观设计制度的关键。

英国1787年《白棉布印制者法》对“新颖和原创的图案”授予两个月的保护期。这表明：源于近代第一次工业革命（1770—1870年）初期的工业设计制度是为保护传统工业可复制产品（白棉布及图案）而产生，即为产品的生产者而提供法律保护，并且最终使产品的使用者受益。

棉纺织业是最先实现机械化的近代工业，并推动产生了瓦特蒸汽机这一标志着英国工业革命的技术发明创造。外观设计制度以产品为基础，应当伴随着“产品”一词内涵的发展而演进，使产品在市场上体现出其应有的价值，更好地满足产品的生产者、使用者或消费者的需要，并尽可能地达到其权利义务的平衡，使整个社会实现共赢。

1883年《巴黎公约》是第二次工业革命（1870—1914年）时期，为了适应工业产品的进出口日益增多而带来的工业产权保护需要，主要由欧洲国家发起缔结的第一项知识产权保护国际公约。该公约创始缔约国的法国、比利时等早已建立了外观设计保护制度。该公约1900年修订时，23个缔约国中也有16个已建立外观设计保护制度。

外观设计作为一项工业产权被明确地纳入《巴黎公约》的保护范围。该公约1883年作准法文本第二条规定的工业产权之一为“工业设计或模型”（les dessins ou modéles industriels）；该公约1990年修订议定书未修改该条款，但是，1901年工业产权保护国际联盟对该文本的法文说明将之表述为“设计与模型”（dessins et modéles），即“平面与立体设计”，进一步明确这两者属于工业产权的范畴之一。不过，当时该公约并没有将保护外观设计作为强制要求各缔约国应履行的一项义务，直到1958年该公约的里斯本修订文本新增的第五条之五进一步规定：“外观设计在本联盟所有国家均应受到保护。”

该条款在该公约1967年文本得以保存。然而，该条款仍未明确规定保护的方式，缔约国“不仅可以通过设计保护的专门立法符合该条款，而且可采用版权法或反不正当竞争法给予保护”。事实上，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（《伯尔尼公约》）1948年布鲁塞尔修订文本新增第二条（五）款规定：“本联盟各国可通过其立法决定其法律适用于实用艺术作品以及工业品平面和立体设计，以及此类作品、平面与立体设计受保护的条件。”《伯尔尼公约》1971年文本第二条（七）款与此一致。

TRIPS协定将上述《巴黎公约》（1967年）第五条之五和《伯尔尼公约》（1971年）第二条（七）款纳入的同时，又进一步规定：“成员们应为独立创造的、具有新颖性或原创性的外观设计提供保护”；“成员们应自行决定通过外观设计法或版权法来履行［纺织品外观设计的保护］义务”。

回顾以上有关工业品外观设计的国际保护简史，可以看到，在19世纪，“产品”即为工业制成品，通常是采用机械或机械手段制造生产的、具体实在的有形工业产品，故《巴黎公约》中一开始就使用“工业设计或模型”、“设计与模型”，也就是“工业品平面和立体设计”。后来《伯尔尼工业》也采用了这一表述。从技术发明创造来看，结合工业产品外观的平面设计（如纺织品）和立体设计（如瓶子），其含有发明创造的技术方案可授予专利；从其设计的表达形式，也可给予版权保护。“

这两个公约可以反映多数国家以工业产权法及版权法对外观设计施行双重保护的现状。”以工业产权法（专利法或专门的工业设计法）保护的外观设计必须以产品为载体，我国《专利审查指南》规定：“不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体。”

随着科技的发展、技术的创新，尤其是20世纪后半叶计算机技术的兴起所带来的第三次工业革命，乃至20世纪末、21世纪初的网络技术引起的数据化革命，使得人类所处的社会不断地经历着日新月异的变化。从市场上流通的“产品”来看，无论在内容上（产业划界）或是形式上（最终形态）都实现了质与量的飞跃。

第一，从产业角度来看，“产品”正在打破产业的边界。产品不再仅仅是传统上所理解的工业品，经由机械设备加工、生产而成，而是可以通过服务来完成，成为服务业所提供给市场、满足市场需求的产物，其中可能包括广告业的创意设计方案、互联网信息服务业的软件界面制作方案等。换言之，产品既包含了传统的工业产出，也包含了新兴的服务业产出，这是从产业的产出，即最终贡献市场的成果而言的。“产品”一词内涵跨越产业的这一重大发展其实也对应着创意产业打破传统的产业之间的严格划分。如何认定新兴的创意产业中诸如创意设计方案、软件界面制作方案此类产品的载体，对于现行外观设计制度而言，是一个值得思考的问题。

第二，从产品最终形态角度来看，“产品”正在打破原有的具体实在有形的物理存在条件的束缚，向虚拟形态发展。虚拟形态的产品，容易使我们联想到互联网环境下的信息服务，例如网络游戏、软件开发设计、网络出版物、网络视听文件等。这些虚拟产品均非以实物形式呈现，而是需要借助计算机或手机等网络终端设备为载体而呈现。由于各国关于外观设计的法律规定均要求外观设计具有图案、形状等要素构成，例如，美国《专利法》第一百七十一条（a）款规定“根据本法之条件及要求，任何新颖的、原创的和工业品装饰性设计均可获得专利”，就是说“它们必须首先具有装饰特点”，我国《专利法》第二条第四款规定，外观设计应当有产品的“形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合”，因此该产品无论实在或虚拟，应当有一个固定或相对固定的形态（允许使用过程中的变化），从而形成一种“美感”。按照WIPO的简要而又权威的解释，“工业品外观设计是指物品的装饰性或美学特征。”可见，纵然“产品”如同创意产业一样可以超越传统产业边界，但并非意味着服务产业的每一项产品都有成为一项外观设计的前提基础。