我国软件专利审查与司法保护的协调问题怎么样？

我国软件专利审查与司法保护的协调问题怎么样？从近年来在我国影响较大的软件专利侵权案件“诺基亚诉华勤案”来看，可以发现我国专利审查制度与司法保护的不协调。

该案原告及上诉人诺基亚公司指控上海华勤通讯技术有限公司侵犯其涉案专利ZL20048001590.4的权利要求7。在该案一审中，被告华勤公司向国家局专利复审委员会提出了宣告涉案专利无效的请求。专利复审委员会做出了宣告涉案专利的权利要求1、3、5、6、8、10无效的决定，同时维持权利要求2、7有效。权利要求7为：“如权利要求6所述的终端设备，其特征在于：所述终端设备被配置为：将所述数据传送方法选择应用于用于输入消息的消息编辑器；所述终端设备被配置为：基于在所述消息编辑器中执行的所述数据传送方法的选择，将所述消息传送到支持所选择的数据传送方法的数据传送应用程序；以及所述终端设备被配置为：根据所述数据传送应用程序所使用的数据传送协议，将所述消息传送到电信网络。”

上海市第一中级人民法院认为：原告专利中的方法和使用该方法的装置在技术上虽然相互关联，但是保护对象和范围应当是界限清晰、各不相同。而两者的权利要求的区别仅在于——设计装置的权利要求，系方法权利要求每一个步骤前加上“被配置为”而组成。对于这样撰写的权利要求，应当要求原告进一步说明“被配置为”的具体实施方式，已明确原告除了在方法上对现有技术做了贡献以外，在装置上相对于对现有装置的技术贡献何在，否则就是给予一种纯功能限定的装置予以了保护。

这既阻碍了在专利申请日之后技术的进一步创新，又会导致专利的保护范围囊括了专利申请日之前已经存在的所有实施方式，显然是与界定专利保护范围的目的相违背。但是经法院检查权利要求书、说明书等发现其所列内容中，多数涉及的只是方法、步骤或者功能的问题，缺乏对装置本身的描述。并且仔细研究说明书全文仍然不能发现关于装置本身是如何“被配置为”的具体实施方式。因此认定原告专利权利要求的保护范围结合说明书，仍然不能确定也就无需亦无法就被告是否实施了原告专利进行确定，也就不应判定被告构成侵权。

上海市高级人民法院以相同理由维持了一审判决，强调：根据2009年《专利司法解释》，“权利要求中以‘被配置为’表述的技术特征均应结合说明书和附图描述的具体实施方式及其等同方式确定其内容。诺基亚公司所认为的专利说明书对权利要求所作说明或所提供实例，多数涉及的仍然是方法、步骤或者功能，而缺乏对装置本身的描述。并且进一步检查说明书全文，仍然不能发现关于装置本身如何‘被配置为’的具体实施方式。因此，诺基亚公司专利权利要求的保护范围结合说明书仍然不能确定。”

从上述判决中可以发现一个问题：原告及上诉人诺基亚公司的专利权利要求7不仅经过实质审查后被授予专利，而且在该案审理过程中经专利复审委员会第一次复审确认有效，但是为什么没能在诉讼中得到法院的支持呢？这凸显了我国软件专利审查的标准与司法保护规则不协调——通过软件专利审查获得专利授权的专利，不一定能够在寻求司法保护的过程中得到承认并获得相应的保护。虽然事实上在上海市高级人民法院于2014年2月24日作出该案终审判决之前，诺基亚公司涉案专利权利要求2、7经国家知识产权局专利复审委员会于2013年11月8日再次复审决定宣告无效，但是，该案司法判决的涉案专利权利要求7还是有效的。

因此，我国软件专利审查、授权与司法保护之间确实存在不协调之处，尤其是该涉案专利全部权利要求最终宣告无效，说明当初对该涉案专利申请的审查和授权确实存在问题。

该案的核心问题在于：如何协调我国关于发明专利申请说明书中记载的技术方案以及权利要求撰写的立法性规定，与关于审理侵犯专利权纠纷案件的司法解释。

有关立法性规定包括：①《专利法》规定：“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”（第二条第二款）；“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定专利保护的范围”（第二十六条第四款）；②《专利法实施细则》规定：“写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案”（第十七条）；“权利要求书应当记载发明或者实用新型的技术特征”（第十九条）；③《专利审查指南2010》规定：该技术方案“是指清楚、完整地描述发明或者实用新型解决技术问题所采取的技术方案的技术特征”（第二部分第2.2.4节）；“写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征”（第二部分第3.3.1节）；“对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式”（第二部分第3.2.1节）。诺基亚公司涉案专利权利要求2、7在最终被宣告无效之前，均依据上述立法性规定，通过我国专利主管行政机关的审查，并得到授权。

但是，法院审理该案时依据《专利法》和2009年《专利司法解释》，包括：①《专利法》第五十九条第一款规定：发明专利权的“保护范围以其权利要求等内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”；②2009年《专利司法解释》有关规定：“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容”（第四条）；“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持”（第五条）。该案终审判决明确：原审法院根据《专利法》以及2009年《专利司法解释》的有关规定（尤其是第五条），“对涉案专利权利要求7的保护范围进行解释和认定，并无不当。”

该案涉及的有效权利要求得不到司法保护的关键在于：上述《专利审查指南2010》第二部分第3.2.1节与2009年《专利司法解释》第五条的不协调：前者认为功能性限定的技术特征之权利要求“应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式”；后者要求以功能表述技术特征的权利要求应当提供“具体实施方式”，否则“专利权利要求的保护范围结合说明书仍然不能确定”。

此类问题的解决，有待于我国专利立法和行政执法机构与司法部门的沟通交流，求得各方对于何种计算机相关的发明能够被授予专利、获得专利法保护的问题达成共识，并形成一致可行的相关标准为各方所共同遵守共同执行，从而尽可能避免产生上述不协调问题。