国外软件专利相关技术标准的规范制度是怎么样的？
国外软件专利相关技术标准的规范制度是怎么样的？“华为诉IDC案”给人们留下了很多值得进一步思考、研究的问题。在我国，如何正确处理包括软件专利在内的标准化必要专利纠纷，此案只是开头。俗话说得好：“开弓没有回头箭。”我们应深入探讨、善于吸取欧美等发达国家或地区的有关经验，为我所用，并在必要时，“以其人之道，还治其人之身”。
一、美国关于软件专利相关技术标准的规范及司法实践
（一）美国国家标准协会的专利政策
美国国家标准协会（ANSI）是由成立于1918年的美国工程标准委员会（AESC）演变而来的非政府和非盈利性的会员制组织。ANSI的标准化《必要要求》（2013年版）第3.1节规定了有关专利政策：如因技术所需，原则上不反对起草ANS时纳入有关必要专利（符合该标准所必需使用的专利）；如该协会收到有关提议的ANS可能要求利用专利发明的通知，将遵循以下程序：①专利持有人声明，在批准提议的ANS之前，ANSI应得到专利持有人或其授权方保证免费或“以合理的条款和表明无任何不公平之歧视之条件”，许可他人为实施该标准而使用该必要专利之书面或电子形式声明。②该专利持有人声明由ANSI存档。③ANSI收到上述保证后，将在公布的标准中包含一个注意事项：“使用者注意该标准可能要求使用专利权利覆盖的某发明；本标准之公布对该权利要求或任何相关专利权利的有效性不持任何立场。如果该专利持有人已递交声明愿意以合理、非歧视条件和申请人希望获得此类许可的条件授予许可，有关详细情况可从该标准制定者处获得。”④免责——ANSI不负责认定所有实施ANS可能所需许可使用的专利或调查上述提请注意的有关专利之法律有效性或其范围。ANSI的标准化相关专利政策不仅比较原则、简要，而且相比先前版本（如2006年版）没有任何变化，表明美国标准化组织的专利政策已经比较成熟、稳定。比较三大国际标准化组织和ETSI等共同采用的FRAND原则，ANSI要求的专利权人的承诺将“合理的条款”和“表明无任何不公平之歧视之条件”并列，尤其将歧视与不公平联系，换言之，允许公平的歧视。这说明原则上，专利权人可以要求不同的被许可人支付也有所不同，只要条件公平即可。显然，这是宽松的FRAND原则。
（二）美国政府的《F/RAND政策声明》
迄今，美国最高法院及CAFC尚未判决过任何标准化相关专利纠纷案件。若干美国联邦地区法院或ITC审理的包括IDC诉华为案件的一些案件，裁决也存在诸多不尽协调之处。目前，有关标准化相关专利引起的反托拉斯政策，仍由联邦政府主管部门颁布，例如美国司法部与联邦贸易委员会1995年《许可反托拉斯指南》和2007年《反托拉斯实施与知识产权：促进创新与竞争》政策报告，2013年美国司法部与PTO颁布的《有关自愿F/RAND承诺项下必要专利标准的补救政策声明》（《F/RAND政策声明》）。
《F/RAND政策声明》是美国政府晚近与标准化专利直接相关的政策。该政策声明针对“在美国联邦法院的司法程序或ITC‘337调查’中，专利权人可否就RAND或FRAND许可承诺包含标准必要专利的救济主张而寻求禁令救济”这一与专利和标准界的利益密切相关的问题提供其“看法”（perspectives）。该政策声明强调专利对于创新经济的极端重要性，因而根据美国法，专利权人有权寻求对于侵权的禁令救济；同时承认标准对于技术和产业发展的日益重要性。标准化纳入必要专利带来了新问题。“作为结果，该专利技术所有人可能通过‘专利拦劫”（patent hold-up）方式将竞争者排除或提取高于标准公布前使用该专利的价格，获取市场力及其潜在好处”。为此，有些标准化组织采取自愿承诺的F/RAND，旨在“便利对于成功地广泛采用标准而言必不可少的双边许可谈判，并保证实施标准时这些专利技术对于寻求许可使用方的可获得性。”美国政府继续鼓励在国内外采用自愿的F/RAND许可，而非统一、强制的许可模式。这些是该政策声明的基本立场。
关于标准必要专利权人可寻求的侵权补救措施，该政策声明建议，原则上联邦法院和ITC应谨慎地对待已做出F/RAND承诺的专利权人要求颁布有关侵权的禁令，尤其是全面排除进口产品的禁令，但是，在被许可方拒绝支付F/RAND许可费或拒绝诚信地进行相关谈判的情况下，可例外地颁布有关禁令。“例如，推定被许可人拒绝支付已经确定的F/RAND许可费，或拒绝进行确定F/RAND许可费的谈判，排除令就可以是合适的。”由于该政策声明仅涉及标准化必要专利权人寻求联邦法院或ITC颁布有关侵权禁令措施，因此未明确阐述F/RAND承诺对此类专利权利人的约束。不过，在注释14中援引有关法院判决，指出：“正如法院已认定，当必要专利持有人向标准化组织作出F/RAND承诺许可此类专利，这是为了标准化组织的成员及拟实施标准第三方的利益。这些假定被许可人作为权利收益方可以起诉违反该承诺方。”这虽是政策声明的注释，但清晰地表明了政府部门倾向于赞同法院受理起诉违反F/RADN承诺方的案件。事实上，美国联邦法院已受理了很多此类案件。
（三）美国有关司法实践
在美国的专利法律法规中，并没有针对标准化相关专利的专条规定。美国联邦地区法院审理的若干典型的标准化相关专利案件，均未上诉至CAFC，对其他联邦地区法院也没有判例约束力。今后，CAFC还可以改变地区法院所使用的方法或其结论。因此，美国司法实践还远未形成比较统一的标准化相关专利判例法。以下略举三起近年的案例，便于大致了解美国相关司法实践的现状。
1. 在伊利诺斯州联邦地区法院审理的“苹果公司诉摩托罗拉案”
摩托罗拉是标准必要专利持有人，苹果公司是被许可人。该案被告承诺根据FRAND义务，将其拥有的标准必要专利授予任何愿意支付FRAND许可费者，因而默认了许可费是足以补偿其许可他人使用该专利的。但是，FRAND义务并没有具体涉及许可费及费率。这需要双方以FRAND方式协商而定。这也符合三大国际标准化组织规定此类付费依个案处理。由于苹果公司与摩托罗拉未就费率协商一致，因此，苹果公司在美国伊利诺斯州北部地区联邦法院起诉摩托罗拉违反其FRAND义务。苹果公司诉称，以FRAND条件授予标准必要专利许可是摩托罗拉的一项义务，即，FRAND声明的许可既是专利权利人对标准化组织的义务，也是对潜在被许可方的义务。联邦法院的波斯纳（Posner）法官指出：“就颁布被告主张的禁令而言，我看不出根据FRAND，如何论证禁止原告侵犯［受制于FRAND义务的专利］，除非原告拒绝支付符合FRAND要求的许可费。通过承诺以FRAND条款许可其［标准必要］专利，被告也就承诺将［受制于FRAND义务的专利］许可给任何愿意支付FRAND许可费的人，因而费是足够补偿其许可使用该专利的。”该案判决明确认定FRAND已构成标准化必要专利的具体许可关系中许可人的义务，因而该案的判理可称为“义务说”。
2. 在威斯康辛州联邦地区法院审理的“苹果公司诉摩托罗拉案”
案情与前一起案件相似。审理法官克拉布（Crabb）提出的“合同说”与“义务说”大相径庭。该判理将权利人在FRAND中所做之声明看成是一个“合同”（contract）。克拉布法官认为：“ETSI和IEEE（美国电气协会）的合同中没有任何语言提示摩托罗拉和标准化组织有意或同意禁止摩托罗拉寻求禁令补救。事实上，两者的政策对禁令救济问题保持沉默。进而言之，根据本案事实，专利所有人一般有权在地区法院和ITC寻求禁令救济。任何有意剥夺专利所有人的这一权利则应清晰地表示。本案所涉合同未明确排除该权利。”也就是说，承认FRAND原则的标准必要专利人并没有因作出了该承诺而被剥夺了寻求禁止他人侵犯其专利权这一权利。这一判理有利于专利权人在依据FRAND谈判具体许可协议不成的情况下提起侵权之诉。不过，本案拒绝判决摩托罗拉违反合同，或者裁定摩托罗拉的标准必要专利的FRAND许可费率，双方当事人仍需谈判解决。
3. 在西雅图州西区联邦地区法院审理的“微软诉摩托罗拉案”
微软公司与诺基亚合作，开始涉足手机领域。本案审理法官罗巴德（Robart）认为：“摩托罗拉向ITU/IEEE所做关于标准必要专利的声明构成以FRAND条件许可标准必要专利的有拘束力协议。”这类似于“义务说”的“有拘束力论”。罗伯特法官还认为：摩托罗拉承诺的第三方根据这些协议，有权要求依FRAND许可标准必要专利；摩托罗拉作出承诺本身构成书面要约，适用于专利许可与谈判达成专利许可，这并不是摩托罗拉有义务以FRAND条款给予许可的先决条件。换言之，摩托罗拉之所以有义务根据FRAND原则进行具体许可协议谈判，这不需要认定摩托罗拉所作出的FRAND承诺是否构成书面要约，因为这不是传统的合同关系。在法院2013年4月25日对该案作出的最终长达207页的判决中，罗巴德法官运用美国有关计算许可费的“乔治-太平洋”（George-Pacific）判例法公式，裁定了相当于摩托罗拉主张的标准必要专利许可费中极少部分的FRAND费率。该裁决可能是美国法院第一次对FRAND原则下标准化必要专利许可费率的具体裁定，并明显倾向于鼓励旨在实施新技术而开展标准化的竞争目标，具有非常积极的意义。
上述案件所涉专利不仅是实施该行业或该产品的必要专利，而且与数码产品、电子通信等直接相关，具有高科技的新特点，在诉讼中表现为专利许可使用合同及费用纠纷、专利侵权纠纷或反垄断，等等。法官们为了解释FRAND承诺的性质，提出了“义务说”、“合同说”或“有拘束力说”等判理。其中“有拘束力说”的判理，对于积极推动司法介入裁定标准化必要专利许可费，有着一定的标杆意义。
（四）IDC在美国诉华为案
1. 在美国特拉华州联邦地区法院“IDC诉华为案”
由于该案与在ITC的“IDC诉华为案”同时进行，因此华为要求联邦地区法院进行快速调查并就反诉要求确定涉案3项专利的许可费率。对此，主审法官安德罗斯（Andrews）认为：“该诉求的核心是如果其在美国进口产品因ITC裁决而排除了进口，那么将蒙受巨大损失。ITC不能确定FRAND的费率，而且原告也不愿意以FRAND费率许可，尽管IDC有义务这样做。不过，在我看来，不大可能在部分裁决中确定费率，因而使得被告在ITC诉讼中的地位更好一点。我不得不拒绝允许快速调查和审理。”
2. ITC“337调查”所涉“IDC诉华为案”
华为与IDC的许可协议谈判破裂后，IDC向ITC提起诉讼，声称华为侵犯其专利权，要求对华为进行“337调查”以将其侵权产品排除在美国之外。华为认为IDC向ITC申请禁令的行为是一种恶意，是对FRAND承诺的一种违背。ITC的初步裁决认为：只有当IDC本着善意并且努力在FRAND条件下达成协议，才能表明其履行了FRAND义务。双方都同意ETSI的专利政策适用法国法。根据法国法规定，ETSI承诺中的这类义务一般被认为是“在原则上的同意”（agreement in principle）。虽然规定双方都有义务善意地进行协商谈判，但是并没有设定要达成合同的义务。对于违反协商义务的救济，只包括了损害赔偿，而没有实际履行，不能够要求“强制达成合同”这一救济。在这一点上，ITC认为法国法和美国合同法是一致的，即概括性的“达成协议同意某事”不具有可执行性，对于专利权人和标准化组织之间的合同，潜在的使用人作为合同的第三方受益人不能申请执行该合同。ITC的这一立场与前述案件中美国联邦地区法院的判决有所不同。这种“原则上的同意”说认为FRAND承诺不构成合同意义上的合意。因此，标准化必要专利的具体许可有赖于双方的善意协商，ITC作为负责“337调查”的机构不可判给“强制达成合同”（即裁定许可费或费率）的救济。但是，这不排除美国联邦法院根据案件实际情况判定具体许可费或费率。事实上，前述2013年美国西雅图州西区联邦地区法院对涉案许可费率的裁定，就是一例。
在关于IDC对华为主张的许可费是否满足了FRAND中“无歧视”的要求这一问题上，华为辩称IDC提供关于“有效许可费”的许可条件是歧视性的。ITC认为，FRAND中的“非歧视性”要求是上述ANSI的专利政策中所说的不能有“不公平的歧视”，而并非要求对所有的被许可人都采用完全一致的方案，也不会要求对每一个生产者或竞争者都适用相同的许可条件。对“非歧视性”的分析，需要对每一个许可合同进行全面的考察而非仅仅专注于许可费。在IDC与其他30多个被许可人之间的许可合同中，一次总付的协议是不按产量支付许可费的，因此不能直接与按产量支付许可费的许可协议相比较。ITC认为，被许可人需要证明什么是“相似情形的许可”，以及为什么许可人应当授予被许可人与其他被许可人“相似条件的许可费”。在结论中，ITC并没有支持华为关于IDC违反FRAND承诺的主张。这与我国法院的判决完全不同。其原因在于ITC依据ANSI专利政策含有的宽松FRAND原则，而非ETSI的IPR政策来解释“非歧视”义务，尽管IDC是依据后者的政策作出FRAND承诺。ITC的初步裁决一方面援引ETSI的准据法——法国法，认为FRAND承诺具有“原则上的同意”性质，因而不具有可执行性，一方面又依据ANSI的专利政策，宽泛地解释FRAND。两者存在不一致，值得关注。
上述IDC在美国联邦地区法院和ITC诉华为的案件均未最后裁决。前者驳回华为反诉要求快速调查和裁定IDC的FRAND的许可费率，后者初裁IDC对华为的许可费率主张未构成“不公平的歧视”。显然，都偏向于支持IDC。同样的事实，在不同的国家，依据不同的法律法规或规范性文件，判决会截然不同。这就是法律现实。或许，这背后的政策考量，只有裁判机构自己最清楚。
由于华为在国内法院起诉IDC的案件胜诉，同时，我国政府对IDC与我国企业的许可谈判中涉嫌歧视性定价，实施垄断高价的行为进行反垄断调查。2014年3月，IDC向国家发展改革委提交了中止调查申请，提出了消除涉嫌垄断行为后果的具体措施，包括不直接寻求通过诉讼方式迫使我国企业接受其不合理的许可条件等。据此，IDC撤回了在美国联邦地区法院和ITC针对华为的诉讼。华为与IDC的跨国诉讼至此画上句号。与10多年前华为与思科的专利纠纷和解不同的是：我国的相关立法、司法和行政执法环境发生了很大变化，最终迫使IDC放弃了其歧视我国企业的做法。当然，这也仅是开头。
二、欧盟关于软件专利相关技术标准的规范及司法实践
（一）欧盟有关立法和规范制度
在包括软件专利在内的标准化必要专利许可及其竞争政策方面，欧盟有关立法和规范制度比较完善。以下扼要评述《欧盟运作条约》（the Treaty on the Functioning of the European Union，TEFU）的立法规定和ETSI的《反托拉斯合规性指南》（ETSI Guidelines for Antitrust Compliance）的规范制度。
1. TFEU的竞争法原则及适用指南
属于TFEU第七篇第一章“竞争规则”的第一百零一条第一款规定：“禁止与内部市场不相符的、会影响成员国之间贸易，并旨在或影响内部市场内的阻止、限制或扭曲竞争的所有企业间协议、企业联合体决定和协同行为”；第一百零二条规定：“任何一个或多个企业滥用在内部市场或在其实质部分的支配地位，因其与内部市场不符而影响成员国之间贸易的行为，均应禁止。”
根据上述欧盟竞争法的基本原则，欧盟委员会制定了有关横向合作协议的指南，规定如符合如下四项条件，标准化一般不属于被禁止的协同行为：①标准化参与方不受限制；②采纳标准的程序透明化；③标准无拘束力；④以FRAND条件为基础的可获得标准。
2. ETSI的标准适用相关反托拉斯指南
该指南包括：A.导言，阐述有关宗旨和指南概要；B.竞争法概述与对ETSI及成员的可能影响，尤其是说明TFEU第一百零一条和第一百零二条对于标准化及相关事项的规制重要性；C.反托拉斯合规指南；D.ETSI技术委员会及工作组的参与方“可以做”（Do's）与“不可以做”（Don'ts）的行为。该指南主要规范ETSI内部标准化以符合TFEU有关立法规定，不涉及FRAND原则的适用。欧洲地区的标准化在欧盟竞争法的规制下进行，尚未发生欧盟委员会处罚有关标准化行为违反TFEU第一百零一条和第一百零二条的案件。
（二）欧盟及其成员国的有关实践
1. “三星和摩托罗拉反垄断案”
欧盟委员会于2012年对三星展开调查，因为其在多个欧盟成员国法院对苹果产品申请禁令，欧盟转达三星，苹果有意基于FRAND原则与其展开谈判，于是三星选择撤销在各国提起的禁令申请，向欧盟委员会作出义务承诺，以避免因涉嫌滥用市场支配地位而被处罚。2014年4月29日，欧盟委员会做出决定，宣布接受了三星作出的义务承诺，停止了对三星的调查。三星向欧盟做出如下承诺：未来5年里，不再在欧洲经济区内就任何现有的和将来被批准的、涉及智能电话和平板计算机技术的标准必要专利向任何公司提出禁令，如果这些公司接受某一特定专利授权框架规范的话。该特定专利授权框架规定：12个月的谈判期限；谈判期限届满不能达成协议的，可以由第三方来确定FRAND（公平、合理、非歧视性）的协议条件，包括由谈判双方中的任何一方向某一法院起诉，或者提请仲裁由独立的受托人向欧盟委员会通报其监督上述承诺得以合理实施的情况。
2. 德国“橙皮书标准案”
这是德国联邦最高法院审理的一起重大案件。该案涉及飞利浦公司拥有的可刻录光盘（CD-Rs）和可重写光盘（CD-RWs）标准必要专利技术。该标准发布在橙皮书上，故称“橙皮书标准”（Orange Book Standards）。被告在与飞利浦就必要专利许可使用的谈判未达成的情况下使用了该标准必要专利。飞利浦在德国联邦法院起诉，指控被告侵权。被告辩称，飞利浦利用其市场支配地位，所要求的许可费过高。该案经地方法院、上诉法院的审理，最后由德国联邦最高法院审理，并于2009年判决。法院认为，占市场支配地位的标准必要专利权人有义务根据FRAND条件许可他人使用必要专利；根据竞争法，在必要时可颁布强制许可。法院拒绝飞利浦主张授予针对侵权的禁令诉求。该案引起了很多争议。即便此案之后，德国其他法院（如曼海姆地区法院）审理的类似案件，都判决为颁布禁令。可见，有关标准化必要专利与FRAND许可的纠纷案件处理，在德国等欧盟成员国也是新问题。