我国软件专利功能性限定权利要求及其诉讼争议是怎么来的？
我国软件专利功能性限定权利要求及其诉讼争议是怎么来的？随着社会的进步和科学技术的发展，计算机给人们的生产、生活带来了巨大变革，并且深入到社会发展的各个方面，尤其是近年来蓬勃兴起的创意产业。
计算机技术的迅猛发展，使得在领域有关计算机保护的规定也随之增加。相较于计算机硬件的有形性特点而言，计算机软件的无形性，尤其是软件专利的特殊性，给其在知识产权领域的保护和纠纷解决带来了复杂性和困难性。如前所述，计算机软件就是计算机系统中的程序及其文档。
延续第六章讨论的软件可专利性问题，本章将着重分析软件专利功能性限定权利要求的问题。这是在软件具有可专利性的前提下，如何界定该软件专利的权利要求范围的问题。自1984年颁布中华人民共和国第一部《专利法》以来，至今已30多年，我国专利立法本身并未明文规定专利权利要求的法定撰写方式可否包括“功能性限定”。
现行《专利法》第二十六条第四款规定：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”现行《专利法实施细则》也无任何关于功能性限定权利要求等明文规定，而是延续历年实施细则规定：“权利要求书应当记载发明或者实用新型的技术特征。”（第十九条第一款）。我国有关专利的功能性限定权利要求问题源自于软件专利的保护以及《专利审查指南》。
我国第一部《专利法》于1985年4月1日起施行，根据该法第二十五条，“智力活动的规则和方法”不授予专利权，同时实施的第一部《专利审查指南》第十二章规定：“在通常的情况下，计算机程序仍属于数学方法，属于不具有技术内容的智力活动规则和方法，是不授予专利权的项目。”“当时，人们的第一感觉是计算机软件不能获得专利保护，如果在授权的专利中涉及软件的技术特征，也是作为硬件发明的一部分。”
1993年我国专利局发布的《专利审查指南》放宽对计算机软件的专利保护，同时首次明确了功能性限定权利要求的规范：“对产品权利要求来说，应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。只有某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为清楚，而且该功能或者效果能通过说明书中充分规定的实验或者操作直接和肯定地验证时，使用功能或者效果特征来限定发明才是允许的。
但是，不得利用功能或者效果特征任意扩大权利要求的保护范围，以免造成权利要求的范围不清楚。”（第二部分第二章第3.2.2节）该规定原则上不允许产品发明专利的功能性限定权利要求，并明确禁止利用功能性限定扩大权利要求的保护范围，因此，实际上这是禁止性规范。
2001年版《专利审查指南》公布前，涉及软件的发明专利的权利主要是采用方法权利要求的形式主张的。如果说明书中公开了要求保护的计算机程序的流程图或者相应的文字描述，权利要求可以采取与该计算机程序流程相应的方法步骤来撰写。2001年版《专利审查指南》增加规定：“尤其不允许出现纯功能性的权利要求。对于权利要求中的功能性特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。”（第二部分第二章第3.2.2节）“自此，在部门规章的层面明确规定了功能性限定特征解释的规则，即所有能够实现所述功能的实施方式。”尤其是“对于权利要求中的功能性特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式”这一解释规则对于专利权利人十分有利。
2001年版《专利审查指南》之后至2006年版《专利审查指南》公布之前，在专利审查实践中用虚拟形式撰写的软件产品专利权利要求申请逐渐增多，其中包含了功能性限定的权利要求。比如，在“诺基亚诉华勤案”中，涉案专利ZL200480001590.4名称为“选择数据传送方法”就是于2004年8月17日由诺基亚公司向国家知识产权局提出申请。其中权利要求7被法院认定为功能性限定权利要求：“涉案专利权利要求7采取了在方法权利要求对应的每一个步骤特征前附加‘被配置为’的撰写方式来表征其所限定的相关技术特征，而‘被配置为’在文意上应当被理解为使该设备、部件能够实现或达到其所限定的执行某一步骤的功能或效果，因此，涉案专利权利要求7的技术特征均属于使用功能性词语限定的技术特征。”
《专利审查指南2006》规定：“通常，对产品权利要求来说，应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。只有在某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为恰当，而且该功能或者效果能通过说明书中规定的实验或者操作，或者所属技术领域的惯用手段直接和肯定地验证的情况下，使用功能或者效果特征来限定发明才可能是允许的。对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。”（第二部分第二章第3.2.1节）显然，功能性特征是相对于结构性特征而言，都是表达、限定产品专利权利要求所含技术特征的方式。就功能性限定权利要求的内容而言，2006版《专利审查指南》与2001版《专利审查指南》基本相同，但是，就篇章结构而言，上述内容从“清楚（第二部分第二章第3.2.2节）”部分移至“说明书支持”（第二部分第二章第3.2.1节）部分，强调了功能性限定权利要求与说明书的密切关系。
2008年12月27日《专利法》修正之后，最高人民法院据此相应制定了有关应用新专利法的2009年《专利司法解释》，其中第四条首次规定：“对于权利要求中以功能或者效果表达的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能，或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”这是对于包括软件产品专利申请在内所有产品专利申请的审查以及相应专利纠纷中的司法认定而言的。
由于《专利审查指南2010》保留了2006年版审查指南的上述规定，因此2009年《专利司法解释》第四条“涉及‘功能性技术特征’的规定与国家知识产权局出台的《专利审查指南2010》一贯的立场并不一致”，“专利权人根据审查指南解释的较大保护范围起诉‘侵权人’，被控侵权人则以或不同于也不等同于专利的具体实施方式应战，法官则以司法解释为准，按照专利说明书的具体实施方式及其等同方式重新解释权利要求等保护范围，行政审查阶段确定的权利要求的保护范围不仅失去了意义，而且带给几方当事人的是多种资源的消耗和诉累。”
可见，由于立法层面（作为立法授权的司法解释与作为行政部门规章的审查指南）的不一致，此后的司法实践中发生适用司法解释与审查指南之间有一定程度的不协调，也就不难理解了。鉴于我国不像美国那样公布所有判例，根据已公布或披露的判例涉及司法认定专利功能性限定权利要求的实践，2010年上海市第一中级人民法院一审和上海市高级人民法院二审的“曲声波诉新世界（中国）科技传媒有限公司等侵犯实用新型专利权纠纷案”可能是2009年《专利司法解释》施行之后，我国法院最早判决关于产品专利功能性限定权利要求的一起纠纷案件。“
诺基亚诉华勤案”则是我国司法实践中第一起软件相关发明专利功能性限定权利要求的纠纷案。尽管在该案二审期间，涉案专利的权利要求经国家知识产权局专利复审委员会于2013年11月8日再次复审宣告全部无效，但是，毕竟二审判决针对的涉案专利权利要求依然是有效的。在我国法院不对涉案专利是否有效作出直接判决的情况下，审理该案的法院以原告/上诉人诺基亚公司的有效专利之功能限定性权利要求不清楚为由，对其指控被告侵权的诉求不予支持，按照国家知识产权局复审委员会的专家看法，这“无异于将专利权的一部分宣告无效”，因此引起了我国专利审查和司法部门以及学术界的广泛讨论。本章第三节将对该案做进一步评析。