软件专利功能性限定权利有什么要求？

软件专利功能性限定权利有什么要求？软件专利功能性限定权利有什么要求？虽然在现实中，软件公司对技术的改进仅仅限于软件的流程方面，但就保护主题而言，往往希望对软硬结合的固件进行保护，而不限于方法主题。

一、我国软件专利功能性限定权利要求及其诉讼争议的由来

随着社会的进步和科学技术的发展，计算机给人们的生产、生活带来了巨大变革，并且深入到社会发展的各个方面，尤其是近年来蓬勃兴起的创意产业。计算机技术的迅猛发展，使得在领域有关计算机保护的规定也随之增加。相较于计算机硬件的有形性特点而言，计算机软件的无形性，尤其是软件专利的特殊性，给其在知识产权领域的保护和纠纷解决带来了复杂性和困难性。如前所述，计算机软件就是计算机系统中的程序及其文档。

延续前面讨论的软件可专利性问题，本章将着重分析软件专利功能性限定权利要求的问题。这是在软件具有可专利性的前提下，如何界定该软件专利的权利要求范围的问题。自1984年颁布中华人民共和国第一部《专利法》以来，至今已30多年，我国专利立法本身并未明文规定专利权利要求的法定撰写方式可否包括“功能性限定”。现行《专利法》第二十六条第四款规定：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”现行《专利法实施细则》也无任何关于功能性限定权利要求等明文规定，而是延续历年实施细则规定：“权利要求书应当记载发明或者实用新型的技术特征。”（第十九条第一款）。我国有关专利的功能性限定权利要求问题源自于软件专利的保护以及《专利审查指南》。

我国第一部《专利法》于1985年4月1日起施行，根据该法第二十五条，“智力活动的规则和方法”不授予专利权，同时实施的第一部《专利审查指南》第十二章规定：“在通常的情况下，计算机程序仍属于数学方法，属于不具有技术内容的智力活动规则和方法，是不授予专利权的项目。”“当时，人们的第一感觉是计算机软件不能获得专利保护，如果在授权的专利中涉及软件的技术特征，也是作为硬件发明的一部分。”

1993年我国专利局发布的《专利审查指南》放宽对计算机软件的专利保护，同时首次明确了功能性限定权利要求的规范：“对产品权利要求来说，应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。只有某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为清楚，而且该功能或者效果能通过说明书中充分规定的实验或者操作直接和肯定地验证时，使用功能或者效果特征来限定发明才是允许的。但是，不得利用功能或者效果特征任意扩大权利要求的保护范围，以免造成权利要求的范围不清楚。”（第二部分第二章第3.2.2节）该规定原则上不允许产品发明专利的功能性限定权利要求，并明确禁止利用功能性限定扩大权利要求的保护范围，因此，实际上这是禁止性规范。

2001年版《专利审查指南》公布前，涉及软件的发明专利的权利主要是采用方法权利要求的形式主张的。如果说明书中公开了要求保护的计算机程序的流程图或者相应的文字描述，权利要求可以采取与该计算机程序流程相应的方法步骤来撰写。2001年版《专利审查指南》增加规定：“尤其不允许出现纯功能性的权利要求。对于权利要求中的功能性特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。”（第二部分第二章第3.2.2节）“自此，在部门规章的层面明确规定了功能性限定特征解释的规则，即所有能够实现所述功能的实施方式。”尤其是“对于权利要求中的功能性特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式”这一解释规则对于专利权利人十分有利。

2001年版《专利审查指南》之后至2006年版《专利审查指南》公布之前，在专利审查实践中用虚拟形式撰写的软件产品专利权利要求申请逐渐增多，其中包含了功能性限定的权利要求。比如，在“诺基亚诉华勤案”中，涉案专利ZL200480001590.4名称为“选择数据传送方法”就是于2004年8月17日由诺基亚公司向国家知识产权局提出申请。其中权利要求7被法院认定为功能性限定权利要求：“涉案专利权利要求7采取了在方法权利要求对应的每一个步骤特征前附加‘被配置为’的撰写方式来表征其所限定的相关技术特征，而‘被配置为’在文意上应当被理解为使该设备、部件能够实现或达到其所限定的执行某一步骤的功能或效果，因此，涉案专利权利要求7的技术特征均属于使用功能性词语限定的技术特征。”

《专利审查指南2006》规定：“通常，对产品权利要求来说，应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。只有在某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为恰当，而且该功能或者效果能通过说明书中规定的实验或者操作，或者所属技术领域的惯用手段直接和肯定地验证的情况下，使用功能或者效果特征来限定发明才可能是允许的。对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。”（第二部分第二章第3.2.1节）显然，功能性特征是相对于结构性特征而言，都是表达、限定产品专利权利要求所含技术特征的方式。就功能性限定权利要求的内容而言，2006版《专利审查指南》与2001版《专利审查指南》基本相同，但是，就篇章结构而言，上述内容从“清楚（第二部分第二章第3.2.2节）”部分移至“说明书支持”（第二部分第二章第3.2.1节）部分，强调了功能性限定权利要求与说明书的密切关系。

2008年12月27日《专利法》修正之后，最高人民法院据此相应制定了有关应用新专利法的2009年《专利司法解释》，其中第四条首次规定：“对于权利要求中以功能或者效果表达的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能，或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”这是对于包括软件产品专利申请在内所有产品专利申请的审查以及相应专利纠纷中的司法认定而言的。

由于《专利审查指南2010》保留了2006年版审查指南的上述规定，因此2009年《专利司法解释》第四条“涉及‘功能性技术特征’的规定与国家知识产权局出台的《专利审查指南2010》一贯的立场并不一致”，“专利权人根据审查指南解释的较大保护范围起诉‘侵权人’，被控侵权人则以或不同于也不等同于专利的具体实施方式应战，法官则以司法解释为准，按照专利说明书的具体实施方式及其等同方式重新解释权利要求等保护范围，行政审查阶段确定的权利要求的保护范围不仅失去了意义，而且带给几方当事人的是多种资源的消耗和诉累。”可见，由于立法层面（作为立法授权的司法解释与作为行政部门规章的审查指南）的不一致，此后的司法实践中发生适用司法解释与审查指南之间有一定程度的不协调，也就不难理解了。鉴于我国不像美国那样公布所有判例，根据已公布或披露的判例涉及司法认定专利功能性限定权利要求的实践，2010年上海市第一中级人民法院一审和上海市高级人民法院二审的“曲声波诉新世界（中国）科技传媒有限公司等侵犯实用新型专利权纠纷案”可能是2009年《专利司法解释》施行之后，我国法院最早判决关于产品专利功能性限定权利要求的一起纠纷案件。“诺基亚诉华勤案”则是我国司法实践中第一起软件相关发明专利功能性限定权利要求的纠纷案。尽管在该案二审期间，涉案专利的权利要求经国家知识产权局专利复审委员会于2013年11月8日再次复审宣告全部无效，但是，毕竟二审判决针对的涉案专利权利要求依然是有效的。在我国法院不对涉案专利是否有效作出直接判决的情况下，审理该案的法院以原告/上诉人诺基亚公司的有效专利之功能限定性权利要求不清楚为由，对其指控被告侵权的诉求不予支持，按照国家知识产权局复审委员会的专家看法，这“无异于将专利权的一部分宣告无效”，因此引起了我国专利审查和司法部门以及学术界的广泛讨论。本章第三节将对该案做进一步评析。

二、软件专利功能性限定装置权利要求保护范围的问题

“诺基亚诉华勤案”涉及软件方法专利，但是，该涉案专利权利要求7为“如权利要求6所述的终端设备，其特征在于：所述终端设备被配置为：将所述数据传送方法选择应用于用于输入消息的消息编辑器；所述终端设备被配置为：基于在所述消息编辑器中执行的所述数据传送方法的选择，将所述消息传送到支持所选择的数据传送方法的数据传送应用程序；以及所述终端设备被配置为：根据所述数据传送应用程序所使用的数据传送协议，将所述消息传送到电信网络。”上海市高级人民法院认定：“根据涉案专利权利要求书及说明书的记载，涉案专利权利要求1及权利要求2要求保护的是一种在电信系统中选择数据传送方法的方法，而权利要求7要求保护的是一种能够实现或执行上述方法的终端设备。”这种软件方法专利中的“设备”通常被称为“虚拟装置”。

为什么在软件方法专利的权利要求中含有所谓“虚拟装置”的产品权利要求呢？众所周知，根据《专利法》规定，只有发明专利包括方法与产品两类专利保护类型。然而，对于计算机软件这个特殊领域而言，发明人费尽千辛万苦研发出的软件产品通常存储在诸如光盘之类的记录介质上，而且盗版现象普遍存在。但是，对于这种存储了计算机程序的记录介质，并不作为产品而受专利法的直接保护。利用方法权利要求对计算机软件进行保护是最早、最常用的一种形式。对于计算机程序为实现功能所执行的方法步骤流程进行保护，也存在如下问题：“首先，由于涉及计算机程序的方法权利要求是以该程序的步骤流程来执行的，一旦出现侵权现象，由于使用这种方法的是软件的用户，因此造成直接侵权方并不是竞争对手，而是竞争对手的客户。第二，在诉讼提出证据时，原告需要软件通过反向汇编分析，来获得侵权方的程序，而这一点往往难以做到，这样就造成了举证的困难。第三，方法权利要求在侵权额度的赔偿方面也十分不利，难以如传统产品权利要求那样获得相应的赔偿。因此，当发生侵权纠纷时，如果只有方法权利要求，往往会造成对专利权人不利的情况。”

于是，申请人往往希望通过产品权利要求的形式来对这类申请予以保护。“考虑到涉及计算机程序的发明专利申请的特殊性，对于全部以计算机程序流程为基础、不涉及硬件结构改变的发明创造，除了提供方法权利要求的保护之外，还需对执行计算机程序流程所必须建立的功能模块的结合给予装置权利要求的保护。”这类功能模块结合而成的“虚拟装置”权利要求对于软件专利保护而言，又增加了另一种形式的保护。为了进一步了解这种保护形式，下文继续探讨我国专利审查对软件专利的功能性限定权利要求。

三、软件专利功能性限定权利要求的撰写形式

按我国专利立法规定，专利说明书是对发明或者实用新型的结构、技术要点、使用方法作出清楚、完整的介绍，它应当包含技术领域、背景技术、发明内容、附图说明、具体实施方法等项目。权利要求书是申请发明专利和申请实用新型专利必须提交的申请文件。它是发明或者实用新型专利要求保护的内容，具有直接的法律效力，是申请专利的核心，也是确定专利保护范围的重要法律文件。因此，要分析软件专利的功能性限定权利，就要分析软件专利的说明书和权利要求书，其中最重要的是分析软件专利权利要求的撰写形式。

（一）专利功能性限定权利要求的一般撰写

就一般的词义而言，“功能”的含义是指：“有着特定结构的事物或系统通过其内在和外部的联系和关系中所表现出来的特性和能力。”权利要求应当记载的是一项发明或者实用新型的技术方案，而不是该方案要实现的目的和效果。然而，在有些情况下，权利要求中也会出现有关目的或效果的措辞，其中最为常见的就是功能性限定特征。

专利法中的功能性限定特征是撰写专利权利要求的一种方式，对于专利权的保护范围而言起着相当重要的作用，专利权的保护范围是通过专利申请书中的权利要求确定的，权利要求中的每一个技术特征对权利要求的保护范围起着一定的限定作用。

我国法律并没有对功能性限定权利要求作出定义。一般说来，一项权利要求应由反映该产品结构或组成的技术特征组成，一项方法权利要求应由实施该方法的具体步骤或操作方式的技术特征组成；如果在一项权利要求中不是采用结构特征或操作步骤特征来定义发明，而是采用零部件或步骤在发明中所起的作用、功能或者所产生的效果来定义，则将该特征称为功能性特征。

只要一个产品权利要求的某一个特征至少是部分地采用它所要实现的功能，而不是其具体结构或组成等来予以限定，可以认定属于“功能性特征”，而该权利要求亦可以被称为“包含功能性特征的权利要求”，或者简称为“功能性限定权利要求”。其中，仅记载了发明要达到的目的或产生的效果，完全没有记载为达到这种目的或效果所采用的技术方案的权利要求，被称为“纯功能性权利要求”。

因此，“功能性限定权利要求”就是指部分地采用了专利所要实现的功能或效果而不是其具体结构或操作步骤来定义技术特征的权利要求，即包含了功能性技术特征的权利要求。根据2009年《专利司法解释》，人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定权利要求是否包含了功能性技术特征。

我国在专利审查实践中关于功能性限定特征的使用给予了严格的限制。《专利审查指南2010》第二部分第二章第3.2.1节规定，“对产品权利要求说，应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。尤其不允许出现纯功能性的权利要求。”该指南规定，纯功能性的权利要求得不到保护，这是因为纯功能性的权利要求只是表述了这个技术方案所能实现的功能和效果，但是并没有对实现该功能和效果的技术手段进行具体直接的阐述，所以得不到保护。这就相当于，如果是要对一个杯子进行专利申请，但是说明书中只是写了可以喝水这个功能和效果，那么这样的纯功能性的权利要求当然得不到支持，因为所有的杯子都是可以用来喝水的；相反，如果说明书中以及附图中有关于其制造材料的成分描述或者是它为实现一些特殊功能的相关装置的描述，那么这不是一个纯功能的权利要求，专利就可以得到支持。

当然，也有学者指出，基本上是不存在纯功能性限定的权利要求，因为根据权利要求撰写形式的规定，权利要求一般都应当具有主题部分和特征部分，即使权利要求中的特征部分是以单纯功能性限定特征撰写的，但是需要保护的主题必然要包含所需要保护的客体，即专利权利要求所需要保护的一种产品或方法，而其所要保护的“产品”或“方法”本身就已构成了技术方案的“技术特征”。因此在实践中，对功能性限定特征的描述通常都是技术手段和功能性限定特征的结合，这种模式在美国被称为“手段 功能”限定特征。

虽然我国对于功能性限定特征的使用做出了严格的限定，但是，对于功能性特征的具体认定却甚少规定。结合我国在专利申请文件撰写中的具体实务来看，允许的功能性限定特征的表现方式主要有两种：“第一种是在权利要求特征部分既描述了关于产品的具体结构，同时又使用功能性的特征进行说明和解释；第二种是在权利要求特征部分单纯使用功能性语言来限定产品的具体结构和组成。”

从这一点不难发现，第一种撰写方式与一般的权利要求撰写没有太明显的差别，都是运用产品的具体结构进行说明和解释，而使用功能性特征进行说明和解释只是起到了辅助作用，以期达到更好地描述产品的具体结构的效果。但是第二种撰写方式不同于第一种，权利要求中没有具体的结构和方式，功能性特征起到了限定具体结构和组成的作用，因此下文主要研究的也是这种撰写方式的软件专利功能性限定权利要求。

（二）软件专利功能性限定权利要求的特别撰写

如前所述，《专利审查指南2010》对“计算机程序的发明”进行了定义和解释，而软件简言之是程序和文档。因而软件专利主要是计算机程序的发明专利，下文将具体分析计算机程序的权利要求撰写方式来进而达到其功能性限定权利要求的技术分析的目的。

根据《专利审查指南2010》第二部分第九章第5.1节有关计算机程序发明的说明书撰写规定：“为了清楚、完整地描述该计算机程序的主要技术特征，说明书附图中应当给出该计算机程序的主要流程图。说明书中应当以所给出的计算机程序流程为基础，按照该流程的时间顺序，以自然语言对该计算机程序的各步骤进行描述。涉及计算机程序的发明专利申请包含对计算机装置硬件结构作出改变的发明内容的，说明书附图应当给出该计算机装置的硬件实体结构图，说明书应当根据该硬件实体结构图，清楚、完整地描述该计算机装置的各硬件组成部分及其相互关系，以本领域的技术人员能够实现为准。”

涉及计算机程序的发明，对现有技术的改进之处，可能在于对外部、内部对象的处理、控制的流程、方法等方面，而不在于对硬件结构的改变，与其他领域的发明相比有一定的特殊性。因此《专利审查指南2010》第二部分第九章对此类计算机程序发明专利的权利要求的撰写方式，做了特殊的规定。

第二部分第九章第5.2节规定：“涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可以写成一种方法权利要求，也可以写成一种产品权利要求，即实现该方法的装置。无论写成哪种形式的权利要求，都必须得到说明书的支持，并且都必须从整体上反映该发明的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征，而不能只概括地描述该计算机程序所具有的功能和该功能所能够达到的效果。”“如果写成方法权利要求，应当按照方法流程的步骤详细描述该计算机程序所执行的各项功能以及如何完成这些功能；如果写成装置权利要求，应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成的以及如何完成这些功能。”

“如果全部以计算机程序流程为依据，按照与该计算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式，或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式，撰写装置权利要求，即这种装置权利要求中的各组成部分与该计算机程序流程的各个步骤或者该方法权利要求中的各个步骤完全对应一致，则这种装置权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所必须建立的功能模块，由这样一组功能模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。”

上述第5.2节规定被专利行业内认为是对“虚拟装置”的规定。虽然在现实中，软件公司对技术的改进仅仅限于软件的流程方面，但就保护主题而言，往往希望对软硬结合的固件进行保护，而不限于方法主题。由于计算机和通信产品的特殊性，因此“通过产品权利要求将执行该方法的装置纳入权利要求的保护范围，进而向此类装置的生产者和销售者主张权利，就成为了专利权人的切实需要。”下文将结合我国专利法制度，对有关“虚拟装置”的规定做进一步的分析。