我国保护功能性限定权利要求的制度是怎么样的？

我国保护功能性限定权利要求的制度是怎么样的？我国的专利立法主要包括法律和行政法规及部门规章。有关审理专利纠纷案件的司法解释属于全国人大常委会授权的立法性解释，具有法律效力。

如前所述，我国《专利法》第二十六条第四款规定：“权利要求应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”这一原则性规定自1984年《专利法》实施以来没有任何实质改变。

除此之外，既没有关于专利权利要求的具体撰写，更没有功能性限定的权利要求的规定。《专利法实施细则》第十九条第一款明文规定“权利要求书应当记载发明或者实用新型的技术特征”。

这同样也是自1985年《专利法实施细则》实施以来没有任何实质改变。可见，在迄今我国专利保护的法律法规中，找不到任何“功能性限定”的用语。如本章开头已述，我国有关专利的功能性限定权利要求问题源自于软件专利的保护以及《专利审查指南》。

比较软件保护的版权与专利保护时已提及两者各有利弊。从软件专利制度诞生之日起，人们对软件专利正当性的质疑就从未停止过。有学者认为软件专利在客观上可能导致妨害或阻碍创新，因而反对软件专利的保护。

例如，索拉妮斯（Semts-Solanes）认为：“专利保护阻碍了原本能够与专利保护产品兼容的软件产品的开发，技术创新被阻碍了”；法雷尔（Farrell）认为：“由于网络效应和软件技术的特性，软件相关发明不适合用专利保护，而应该采用较弱的保护机制，如著作权。”

我国对计算机软件最初采用了著作权立法保护的方式。如今按照《计算机软件保护条例》，仍对软件提供著作权保护，而该条例一直属于实施《著作权法》的专门条例。这也符合我国加入的《伯尔尼公约》以及将其纳入的TRIPS协定项下国际义务。

同时，世界上大多数国家或地区也选择了专利制度提供更强力的软件保护。如前所述，尽管美国和欧洲的专利立法本身并没有明文规定保护软件专利制度，但是，自20世纪80年代以来，欧美等发达国家不约而同地采取司法或行政执法的途径，逐步建立健全了软件专利的保护制度。

如今，根据TRIPS协定第二十七条第一款，除该协定明文规定的可专利性主题例外，对软件技术在内的所有技术领域发明创造提供专利保护已成为包括中国在内的大多数WTO成员应履行的国际义务。

在国际的主流推动下，我国对软件不限于著作权保护，有利于进一步激发我国人民的发明创造性。如今在我国，计算机软件既有著作权法的保护，同时也没有排除专利法对软件的保护，只是两者保护的对象即客体并不一样。

版权法只是保护软件的表达，专利法则可能对软件所使用的思想（即编程的步骤、方法）、数学算法、处理过程及运行方法等有关技术特征给予保护。对于计算机软件的专利保护，这是非常必要的，体现了我国知识产权保护制度的完善和进步。

我国的软件专利制度经历了逐步完善的过程。1984年我国专利法律制度建立之初，专利审查指南对含有程序的发明专利申请的可授予专利的条件规定得相当苛刻，不仅要求一项含有计算机程序的发明专利申请可予以专利保护的必要条件之一，是其计算机的硬件必须要求有变化，而且存在不少自相矛盾之处。

1993年，中国专利局对含有程序的发明专利申请的审查指南做了较大修改，规定如果一件含有计算机程序的发明专利申请的主题能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就不应仅仅因为该发明专利申请含有计算机程序而不被予以专利保护。

在审查实践中，只要软件发明采用技术手段，解决技术问题，达到技术效果，就可能被授予专利。这就向国际公认的对含有计算机程序的发明专利申请，可予以专利保护的标准进一步靠拢了。

然而，计算机软件专利作为一个新型专利类型，因其独特的技术特点，与功能性限定权利要求联系更加紧密，故在对计算机软件专利进行保护时，会更多地运用到功能性限定权利要求。2006年版《专利审查指南》在先前1993年版和2001年版《专利审查指南》的基础上，比较完整地规定允许在必要的情况下，采用功能性限定权利要求的技术特征时仅限于产品发明专利申请，即，“通常，对产品权利要求来说，应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。

只有在某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为恰当，而且该功能或者效果能通过说明书中规定的实验或者操作，或者所属技术领域的惯用手段直接和肯定地验证的情况下，使用功能或者效果特征来限定发明才可能是允许的。对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。”

《专利审查指南2010》已完全保留了这一规定。可见，我国是将产品发明功能性限定权利要求纳入了行政执法的具体制度。这给主要是作为方法发明的软件专利申请带来了许多问题。下文先对功能性限定权利要求的专利审查作一般性阐述，然后分析软件专利功能性限定权利要求与“虚拟装置”问题。