实现股权激励正效应的先决条件是什么？

实现股权激励正效应的先决条件是完善的信息披露制度、议事规则和退出机制。那么，中国非上市公司是否具备这些条件？为回答这个问题，我们首先要思考的问题是，用什么方法来判断是否具备这些条件？判断、分析“条件”的切入点是什么？

用数据说话、用事实说话，通过对比分析，我们将以股东纠纷的司法实践作为切入点来评价“先决条件”的现状。

股权激励先决条件识别方法

为什么研究股权激励要以股东纠纷为切入点？这是经常被质疑的问题，我常常要为此和大家反复讨论——这是一个“逆向工程”！我们都非常清楚，司法实践中并没有名为“股权激励”的股东纠纷；根据最高人民法院《民事案由规定》，与实施股权激励的先决条件——信息披露制度、议事规则、退出机制相对应的股东纠纷，分别是知情权纠纷、公司决议纠纷、股权转让纠纷或解散纠纷。比如，广受关注的雪莱特案就是一起典型的因股权激励而产生的股东纠纷，但案由为股权转让纠纷。

广东省雪莱特光电股份有限公司（下称“雪莱特”）系深圳证券交易所上市公司。2002年12月30日，为激励公司高管，原告柴国生与时任公司副总经理的被告李正辉签署了一份《关于股份出让的有关规定》的文件，原告将个人持有的公司5 223 886股股票无偿赠与被告，被告保证从持有股权之日起至少在公司服务满五年。文件签署后，双方办理工商变更登记手续。2004年7月15日，柴国生、李正辉再次签署《股权赠与协议》，柴国生又将个人持有的公司962 294股股票无偿赠与李正辉，李正辉于同日作出承诺：五年内不得以任何理由从公司离职，否则向柴国生进行经济赔偿，双方约定了赔偿计算标准。

2007年8月27日，被告李正辉辞去副总经理、董事职务，离开公司。原告柴国生认为被告违反了服务期限的约定，遂向法院提起诉讼，要求被告将其持有的公司股票返还给原告，并赔偿原告的经济损失。

法院审理后认为，该案属股权转让纠纷，被告根据《关于股份出让的有关规定》建立的附条件的赠与法律关系获得雪莱特公司5 223 886股股票，其已经履行了赠与所附条件约定的大部分服务时间之义务，但对尚未履行的剩余4个月服务时间所对应的348 259股股票，应该退还给柴国生，并依据双方约定赔偿柴国生19 294 014.7元。

从广东高院的判决结果看，因激励对象违反激励条件而引发的股权激励纠纷在法律上认定为股权转让纠纷。

在中国司法实践中，股权激励纠纷是以各种股东纠纷的形式表现的。在激励股权被授予后，激励对象成为公司股东。当激励对象行使股东知情权、表决权受到阻碍时，就可能引发知情权纠纷、公司决议效力（撤销）纠纷；当激励对象主张分配红利时，就可能引发盈余分配权纠纷；当激励对象作为公司股东损害了公司利益时，就可能引发损害公司利益责任纠纷；当作为激励对象的股东违反了约定的激励条件，需要减少其股权份额或取消其股东资格时，就可能引发股权转让纠纷；当以股权代持方式实施激励时，就可能产生股东资格确认纠纷等等。

因此，判断、分析、归纳非上市公司是否具备实施股权激励的“先决条件”，实质上就是在研究最高人民法院《民事案由规定》中的25类与公司股东纠纷相关的案件，通过对全国各级法院受理的25项不同案件的个案数量、增长率、地域性变化，以及公司成长阶段与股权纠纷关系进行分析，找出股东纠纷特征、成因，发现我国非上市公司在信息披露制度（如股东知情权纠纷）、议事规则（如公司决议无效、撤销纠纷）、退出机制（如解散纠纷、优先购买权引起的股权转让纠纷）等方面的立法现状，修因改果，为非上市公司实施股权激励及完善公司治理结构寻找一条“逆向”可行之路。

识别、分析、评价方法

借助上海宋海佳律师事务所研发的大数据实时测量股东纠纷诉讼系统，从中国裁判文书网、北大法宝中检索到与公司有关的股东纠纷近30 000份判决书，使得我们可以运用大数据统计分析法以及以“真功夫”等案件为代表的实证分析方法，分析股东纠纷案件的特征，评价非上市公司实施股权激励的先决条件，揭示股东纠纷对股权激励的负效应，为日后拟定或实施股权激励计划提供有益的参考（图1.1）。

图1.1 股权纠纷案件的三大分析方法

股东纠纷特征

如前文所述，常见的与公司有关的股东纠纷共25类，分别为股东资格确认纠纷、股东名册记载纠纷、请求变更公司登记纠纷、股东出资纠纷、新增资本认购纠纷等等。这些纠纷96.32%都发生在非上市公司，我们将通过以下数据及案例来分析其特征。

25类股东纠纷占比

在1998～2015年间全国25类股东纠纷案件中，反映授予或取消股东资格的股权转让纠纷案发数量位居第一；反映信息披露制度的股东知情权纠纷案发数量位居第三；反映公司议事规则完善程度的公司决议效力纠纷案发数量位居第六（图1.2）。

案发数量最高的前五项纠纷分别是股权转让纠纷、股东资格确认纠纷、股东知情权纠纷、公司决议纠纷、公司解散纠纷。

这几类案件恰恰反映出非上市公司现有的信息披露制度（对应知情权纠纷）、议事规则（对应公司决议纠纷）、退出机制（对应股权转让纠纷和解散纠纷）不能满足股东对公司知情权、股东平等权、投资收益权的保护需求，而如何保护这些权利正是股权激励效应发挥的先决条件——信息披露制度、议事规则、退出机制所要解决的问题。

图1.2 1998～2015年间全国25类股东纠纷案件数量分类排序图

股东纠纷诉讼的审级数量

1998～2015年间，全国法院受理股东纠纷案件中，一审案件占比57.45%；二审案件占比41.92%；再审案件占比0.63%，如图1.3所示。

图1.3 1998～2015年间全国公司纠纷审理程序占比图

这组数据显示，近50%的股东纠纷都会进入二审，说明股东纠纷冲突激烈，法院审理难度大，当事人难服判，人合性冲突非常严重。

股东纠纷诉讼的胜诉率

股权纠纷以原告方（上诉方）为视角的判决结果中，法院支持的案件占比27.26%；部分支持的案件占比9.73%；驳回的案件占比20.05%；和解的案件占比1.31%；撤诉的案件占比20.69%，如图1.4所示。

图1.4 1998～2015年间全国公司纠纷判决结果图

这组数据显示，法院支持率低，说明股东权利的设定及保护任重道远；调解、和解率低，说明股东纠纷对非上市公司人合性的破坏是惨烈的。如何培养股东之间的信用基础是非上市公司治理结构中的大问题，当然也是实施股权激励计划中的大问题。

股东纠纷诉讼的地域性现状

按照前述统计，股东纠纷发生率最高的地区依次是上海、浙江、江苏，这三个地区案件数量占全国案件数量的比例分别是16.80%、15.05%、9.13%，如图1.5所示。

这组数据说明经济越发达地区，股东纠纷越多。在上海、浙江、江苏地区如实施股权激励计划，应特别重视股东纠纷法律风险的控制。

图1.5 全国股东纠纷地域分布图

股东纠纷诉讼与公司成长阶段相关关系

按照前述统计，公司纠纷在公司成立后第3年发生频率最高，占比2.77%。紧随其后的分别是第4年（2.64%）、第2年（2.25%）、第5年（2.23%），如图1.6所示。

这组数据说明在公司成立后第2、3、4、5年易发生股东纠纷诉讼，其中第3年特别突出。“三岁看大，七岁看老。”对非上市公司而言，前三年的治理习惯决定股东关系的走向，甚至决定公司的未来前途。同样，如果在公司初创的前三年实施股权激励计划，对规则的把握和运用对未来股东关系的发展和股权激励的效果也至关重要。

图1.6　 1998 ～ 2015年间全国公司纠纷发生数量与公司成立时间关系图

从“真功夫”案看股东纠纷的特征

研究公司法、研究股东纠纷的特征，把“真功夫”案研究透了就够了。“真功夫”案淋漓尽致地展现了股东纠纷的特征、公司立法的滞后、公司治理的缺失，是一部非常经典的“股东战争”。

真功夫案件涉及了股东纠纷最为常见的股权转让、损害公司利益、知情权、决议效力等诉讼，所反映出的信息披露、议事规则和退出机制等问题在非上市公司中具有普遍性。这些问题也是非上市公司与上市公司最大的制度差异，更是非上市公司股权激励方案设计中无法绕过的前提及风险控制要点。

一案带多案，旷日持久

自2006年9月，10年来因蔡达标与潘敏峰离婚而引发股东纠纷，“真功夫”打了30多起官司（图1.7）。几乎每一个案件都提起上诉、管辖权异议，一审涉及17个案件、11个案由（如图1.8所示），包括：损害公司利益责任纠纷3起、股权转让纠纷3起、关联交易损害公司利益责任纠纷2起、公司决议撤销纠纷2起、股东知情权纠纷2起、装修装饰合同纠纷1起、名誉权纠纷2起、行政诉讼1起；此外，涉及挪用资金、职务侵占、抽逃出资等刑事案件1起、行政复议2起。

图1.7 “真功夫”案一案带多案

在17起案件中，代表蔡达标利益方提起的诉讼共6起，其中部分支持的3起，败诉1起，剩余2起目前暂无结果。代表潘宇海利益方提起的诉讼共11起，其中胜诉3起，败诉6起，撤诉1起，剩余1起目前暂无结果。

民事和刑事交叉

“真功夫”公司是由蔡达标、潘宇海等股东共同出资成立，如图1.9所示。其中蔡达标为公司董事长、法定代表人、实际控制人。

10年来30多起诉讼，以蔡达标被判入狱为转折点，打来打去，标志性的结果是潘宇海夺取了公司的法定代表人身份。那么，为什么在一起普通的民事纠纷中会衍生出刑事案件？潘宇海有什么目的？让我们先来看看“真功夫”的公司章程：

“真功夫”公司章程第4.2条规定董事会由五名董事组成，五方股东各委派一名董事；第4.3条规定董事长由蔡达标任命，公司章程又规定法定代表人由董事长担任；第4.6条规定章程的修正应由全体董事在按规定程序召开的董事会会议上一致投赞成票方可通过。

图1.8 “真功夫”及其关联公司股东纠纷示意图

图1.9 真功夫及其关联公司股权结构图

按照上述规定，“股东委派董事”“董事长由蔡达标任命”，意味着在制度上确定了蔡达标永久的实际控制人地位，无论他的股权大小、是否与潘宇海均等。也可见，“真功夫”董事、董事长的人选不同于一般的“选举制”，远胜于阿里巴巴“董事由合伙人提名，再由股东选举”的合伙人制度。但是，我们知道，公司章程是可以修改的，这个“委派”“委任”照理也是可以修改的。但“真功夫”的章程厉害就厉害在第4.6条，“章程的修订须经全体董事一致同意”！也就是说，只要蔡达标不同意修改，其作为“真功夫”公司董事长及法定代表人的身份是牢不可破的。因此，从理论上讲，潘宇海是不可能夺走董事长、法定代表人席位的。

那么，潘宇海凭借什么撼动了“真功夫”的“宪章”？

我们知道，因侵占财产、挪用财产等经济犯罪被判刑且执行期满未逾五年的人不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。如果董、监、高在任职期间出现这种情况，公司应当解除他的职务。

由此看，潘宇海想要获得公司法定代表人身份，首先要让蔡达标丧失担任董、监、高的法律资格。只有这样潘宇海才有担任“真功夫”的董事长、法定代表人的可能，最终真正实际控制公司并让蔡达标永无翻身之日。因此，蔡达标必须被治罪，必须被追究刑事责任。这就是“真功夫”案中法定代表人、董事长后来得以变更为潘宇海的前提条件。蔡达标的女儿曾在微博中写道：“求求你们了！放过我家人吧，不要赶尽杀绝啊！你们也是我家人！大家一家人，何必自相残杀呢？”这是股东纠纷最为凄惨的一幕。

其实因为股东纠纷而被牵扯刑事责任的远不止“真功夫”的蔡达标。

20世纪90年代，爱多VCD风靡一时。创始人陈天南和胡志标产生股东纠纷。陈天南给爱多VCD法定代表人致命一击——刑事处罚！2003年6月，广东高院一审判决以犯票据诈骗罪、挪用资金罪、虚报注册资本罪，判处爱多VCD创始人胡志标有期徒刑8年，并处罚金25万元。

健力宝集团原董事长张海，2005年3月因涉嫌做假账、虚假投资、侵吞健力宝资金等被健力宝集团举报，后被立案调查。

2005年3月被佛山警方拘捕，后因职务侵占罪与挪用资金罪获刑10年，其导火索同样是股东纠纷。

雷士照明创始人吴长江在第三次股东纠纷后，终因涉嫌挪用资金罪，已于2015年1月4日下午正式被广东省惠州市公安局移送至惠州市人民检察院提请批准逮捕。

……

在股东纠纷中介入刑事措施，也是增加谈判筹码、获取公司财务信息的重要手段。本书接下来的内容也将提及。

股权激励先决条件的评价

股东纠纷一案带多案、旷日持久、民刑交叉的特征，反映出公司法及非上市公司治理结构中信息披露制度、议事规则、退出机制的滞后和缺乏。

信息披露制度

股东是否有权了解公司的一切运营信息？是否可以看原始凭证、银行对账单？是否可以请会计师事务所审计？是否可以查阅公司对外签订的合同？这些问题都将影响激励对象的切身利益，是激励对象特别关心的问题，也是信息披露制度必须回答的问题。

在蔡达标诉“真功夫”知情权纠纷一案中，蔡达标请求“真功夫”公司让他的代理人查阅公司股东会会议记录及决议、董事会会议记录及决议、监事报告、财务会计报告及审计报告，并对公司财务情况进行审计。但法院以“真功夫为外商投资企业不设股东会，且章程中未约定股东可以查阅董事会会议记录和审计报告”为由驳回他这三部分诉讼请求。这只反映了信息披露制度中知情权问题之一。

在信息披露方面，非上市公司与上市公司和非上市公众公司之间有着很大的差异。

从法律规定来看，非上市公司的信息披露中的知情权保护制度无论对内或对外，范围极为有限。而且在股东纠纷的解决过程中，民事诉讼途径很难从控制人的百般防范中获取真实的财务信息。

知情权行使范围方面，《公司法》第三十三条规定，“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”

可见，上述查阅范围实际上是极为有限的。我们都非常清楚，很多公司会计账簿和财务报表并不能真实反映公司的经营信息，只有通过会计原始凭证才能判断实际的收支情况。但在司法实践中，会计原始凭证就无法根据上述规定进行查阅，如以下这起股东知情权纠纷案件：

上海华晨公司股东为案外人赵某和两位原告，原告出资60万元，持有60%股权；赵某出资40万元，持有40%股权，赵某担任法定代表人及执行董事，原告担任监事。

原告诉称在赵某担任公司执行董事后，公司的全部经营管理及所有财务工作均由赵某掌管和控制。近五年时间来，公司从未向股东提供经营状况及财务报告，也从未向公司股东分配任何分红或其他经济利益。公司及赵某的行为严重违反了《公司法》及章程的规定，侵犯了原告的股东权利。为此，原告曾多次向公司及案外人赵某提出查阅公司会计账簿和分取红利的要求，均被拒绝。故原告诉请判令公司提供财务会计报告、会计凭证、银行对账单、会计账簿供原告查阅。

法院认为：对于原始凭证的查阅，我国现行《公司法》并未作出规定，根据上海司法实践，对于会计原始凭证的诉讼请求通常不予支持。由于会计凭证对公司经营状况的反映是最直接的，也是最真实的，其中包含了公司经营秘密和经营信息，且原始的会计凭证种类繁多，数量庞大，决定了对股东要求查阅时应设定更严格的要求。现从原告的查阅目的来看，财务会计报告和会计账簿已经能够综合反映公司的财务状况、经营状况和财产使用情况等，原告要求查阅会计凭证的诉请，不应得到支持。

除了知情权行使范围以外，即使公司向股东提供了原始凭证，作为非财务、会计专业人士的股东，并不具备查阅会计资料的专业素养和知识，实践中需要通过专业人士如会计师、审计师对公司财务状况进行审计，才能充分地了解公司财务状况。而关于上述知情权行使范围和是否允许审计的问题，目前立法上仍然一片空白，仅仅在《公司法》司法解释（四）的草案中有所提及。该草案第十六条规定，“有限责任公司的股东起诉请求查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的记账凭证或者原始凭证等材料的，应当依法受理。公司提供证据证明股东查阅记账凭证或者原始凭证等有不正当目的，可能损害公司合法利益的，应当驳回诉讼请求。” 第十五条规定，“人民法院经审查认为原告的诉讼请求符合公司法规定的，应当判决在确定的时间、在公司住所地或者原告与公司协商确定的其他地点，由公司提供有关文件材料供股东查阅或者复制。股东可以委托代理人查阅、复制公司文件材料。”

在司法实践中，除非公司章程有明确规定，否则主张审计是无法得到法院支持的。如在潘宇海诉“真功夫”公司的知情权纠纷案中，法院即依据《真功夫餐饮公司章程》第8.6条规定“……每一方还有权指定一家在中国或外国注册的审计师审计合营公司的账目，以每个财政年度一次为限。如果该等审计的结果与合营公司审计人员审计的结果有重大差异且为董事会所接受，则上述审计的费用应由合营公司承担”， 支持了潘宇海对公司进行审计的诉请，判令“真功夫”为会计师事务所提供不少于10平方米的办公场所，使其能够开展审计工作。

从大数据分析股东知情权纠纷的结果，也可以得出同样的结论：

数据显示，2002～2015年间，全国股东知情权纠纷以原告方（上诉方）为视角的判决结果，法院支持的案件占比22.36%；部分支持的案件占比17.12%；驳回的案件占比14.10%；驳回上诉的案件占比26.38%；和解的案件占比1.32%；撤诉的案件占比18.71%，如图1.10所示。

图1.10 2002～2015年全国股东知情权纠纷判决结果图

该案由的胜诉率仅为22.36%，比全国25类案由27%的平均胜诉率低4.64%，可见股东的主张超越了法律赋予的权利，知情权范围有限，要求的多，法律给的少。同时，即便是通过一审、二审费尽周折胜诉，得到的也仅仅是一张不能真实反映经营信息的财务报表。当非上市公司的股东通过知情权纠纷诉讼无法实现目的时，往往借助公权力，采用刑事手段来获取财务信息。

如“真功夫”监事窦效嫘诉蔡达标的损害公司利益纠纷，在该案的判决书“经审理查明”部分，有大量的刑事调查笔录作为该案的定案证据。如“公安机关在讯问洪人刚（蔡达标助理）期间，向洪人刚出示了《有关调整真功夫餐饮管理公司运营架构及公司控制权事项项目操作方案》《真功夫系脱壳工作计划》《真功夫系脱壳运作前的工作安排》《蔡总方面优劣势情况分析》《潘宇海方面优劣势情况分析》《送件回执》等材料，洪人刚在这些材料上签名。在案件审理期间，洪人刚向原审法院确认上述情况”。这些证据最终证明，由“真功夫”公司支付律师费所聘请的法律顾问，为蔡达标个人出具了大量针对潘宇海的股东纠纷分析、论证材料和法律文书，而这并非企业法律顾问的服务范畴，蔡达标的行为显然损害了公司利益。

除刑事手段协助“知情”外，还被常常采用的就是最为原始的方式——抢。实践中，当股东之间发生公司控制权争夺时，几乎都会上演“抢夺”公司证照、财务资料的闹剧。当公司控制权、经营权发生变化后，原实际占有、控制证照、财务资料的人员有义务将其返还公司。对于无权占有人，公司也有权要求返还。但在司法实践中，常常出现公司因难以举证诉争物品的持有人而承担败诉的后果，并进而引发公司经营瘫痪的不利局面。

上海神码在线云计算科技有限公司诉潘承佶公司证照返还纠纷案中，神码公司控股股东在行使股东知情权时受到阻碍，遂与公司实际控制人（持股5%）之间发生证照、财务资料的争夺，要求实际控制人返还公司证照和财务资料。但一审法院认为由于神码公司（原告）未能提供充分证据证明诉争物品由被告控制，遂判决驳回原告的诉讼请求。

从以上这起公司证照返还纠纷可知，在非上市公司治理结构严重缺失的情况下，股东对内行使知情权并全面知晓公司真实经营、财务情况是极为困难的。

大数据统计结果显示，从2011年开始计算截至2015年，全国公司证照返还纠纷以原告方（上诉方）为视角的判决结果，法院支持的案件占比24.04%；驳回的案件占比18.51%；驳回上诉的案件占比28.61%；撤诉的案件占比18.97%，如图1.11所示。

该类案由的胜诉率同样低于全国25类案由的平均胜诉率，可见证照返还纠纷在举证和事实证明方面存在较大障碍。

股东的知情权极为有限，那么公司的监事是否有更大的权利？是否可以突破股东权利的局限？从公司法的规定上看，答案是肯定的！《公司法》第五十三条、五十四条规定：“公司的监事会，不设监事会的公司的监事有权检查公司财务……发现公司经营异常，可以进行调查，必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。” 但问题是，如果实际控制人不配合监事的调查，拒绝为监事提供公司财务等经营信息资料，监事能否直接启动民事诉讼程序主张调查权？答案是否定的！

图1.11 2011～2015全国公司证照返还纠纷判决结果图

如在黄健与力衡公司及生物研究所一案中，原告黄健作为公司监事起诉主张对公司进行审计以实现知情权，但人民法院最终认为，公司监事或监事会行使检查公司财务的职权，属于公司内部的经营管理范畴，当公司不配合监事或者监事会行使职权时，监事或者监事会应当通过提议召开股东会等方式进行解决。而知情权纠纷诉讼中的权利主体为股东，原告并不是公司股东，无权直接提起知情权诉讼。

我们再来看非上市公司对外的财务信息披露义务。向税务部门提交财务报表是主要的法定披露义务之一。《税收征收管理法》第二十五条规定：“纳税人必须依照法律、行政法规规定或者税务机关确定的申报期限、申报内容如实办理纳税申报，报送纳税申报表、财务会计报表以及税务机关根据实际需要要求纳税人报送的其他纳税资料。”

实践中，非上市公司向税务部门所披露的财务数据往往存在大量的虚假，其目的为减少税负成本。但即使该财务信息的虚假被查证，所应当承担的刑事责任法律风险极低，且可以通过补缴税款而避免。

2009年修正的《刑法》将原“偷税罪”改为“逃税罪”，“偷”改为“逃”意味着犯罪构成的不同，被追究刑事责任的可能性减少。根据新《刑法》规定，“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额超过一万元并且占应纳税额百分之十以上” 就达到了立案追诉的标准。但取消“偷税罪”改为“逃税罪”，最大的不同是，即便“偷”了，如果“偷”完再“送”回去就可以免罪。新《刑法》规定：“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。” 以往补缴税款只是酌情减轻刑罚的情节。今天，只要补缴了税款，则不构成犯罪。当然，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

我们完全可以预见，逃税罪较偷税罪的犯罪率必然直线下降。因偷税而被追究刑事责任的人越来越少，这也说明公司隐瞒、虚假披露经营信息的刑事风险极低，违法成本不高。

与非上市公司相比，我国上市公司信息披露制度较为完善，上市公司“应当在招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料中真实、准确、完整、及时地以指定的方式在指定的媒介上披露对投资者作出投资决策有重大影响的信息和可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件”。 明确了上市公司的董事、监事、高级管理人员、保荐人、证券服务机构、控股股东、实际控制人及其一致行动人各自的职责，以及可能承担的民事、行政甚至刑事责任（具体内容见本章末附录Ⅰ）。

具备了上述披露管理办法和监督管理机制，上市公司及非上市公众公司不易就知情权问题产生争议和分歧。

通过上述分析，我们完全可以得出这样的结论：非上市公司与上市公司在信息披露和知情权保护上存在着重大的制度差异，非上市公司的知情权保护状况远弱于上市公司，极易因实际控制人通过控制财务信息，侵占、挪用公司财产，损害股东利益，损害激励对象利益，从而造成激励对象的不安全感，并进而影响激励效果。

议事规则

在激励作用上，议事规则可以满足激励对象的表达自由、尊重需求和社交需求，解决分配公平所无法实现的程序公平问题。完善的议事规则，意味着成为新股东的激励对象即便持有的股权很少，但可以有机会自由表达自己的意见，在多数人决议的议事规则中体面地让步，满足其沟通的愿望，并由此满足社交需求和尊重需求，体现自身的价值。对于大股东而言，则可以通过议事规则，行使自己的表决权，依程序将自己的意志转化为公司的意志，满足自我实现的需要。同时，完善的议事规则还可以保证利益分配决定的程序公正，弥补分配公平不足的问题。

在风险控制上，议事规则解决的是股东行使表决权的程序和方式问题，防止大股东实施“多数人的暴政”，同时也防止小股东滥用程序规则拖延表决。

问题是，我们国家的《公司法》关于议事规则的规定，能不能实现激励作用和法律风险控制作用？

我们再回到“真功夫”案件。如前所述，潘宇海要想夺得“真功夫”董事长、法定代表人的身份，首先要做的就是让蔡达标失去担任董、监、高的法定资格。所以潘宇海动用了追究刑事责任的方式把蔡达标送进监狱。但这只是“夺权”成功的前提，因为根据真功夫章程规定的“委任制”，即便蔡达标不具备担任董事长、法定代表人的资格，但他仍可以委派其他人担任。蔡达标也是这样做的，委派了自己的妹妹蔡春红作为董事长和法定代表人。所以对于潘宇海来说，唯一的，也是根本性的解决方法就是修改公司章程，废了蔡达标“世袭”的委任制。修改章程就要召开董事会。“真功夫”章程规定：修改章程必须“一致通过”，也就是说修改章程也必须征得蔡达标同意。理论上讲，这条规定对潘宇海来说已经是“死路一条”，他无法撼动“宪章”中“世袭制”的规定。潘宇海只能在这条“死路”中寻找出路——他在东莞法院提起公司决议撤销纠纷诉讼，请求法院撤销章程中的“委任制”。但我们相信他和他的律师很清楚，这一诉讼请求不会得到法院支持。章程是双方自由权利的处分和表达，只要没有违反强制性效力性法律规定，就无法撤销。这起诉讼只是阻挠蔡春红担任董事长、法定代表人的“缓兵之计”。潘宇海最终找到了有效的“出路”，那就是在“开会通知”上作文章。

根据《公司法》和章程规定，召开董事会必须提前15天通知。如果没有履行通知义务，决议可以被撤销。所以潘宇海必须要“通知”蔡达标开会。但如果“通知”了，且蔡达标真的到会，修改章程必然不会被通过。所以潘宇海一方面要履行通知义务，一方面还要保证蔡达标收不到通知，不能来开会。蔡达标不来开会，即视为放弃表决权，其他到会者一致通过就可以修改章程。于是潘宇海在明知蔡达标已经入狱的情况下，把董事会通知发到了蔡达标身份证上的老家地址。这么一来，形式上完成了“通知”，实质上蔡达标和他的代理人也不可能知道并参加这次会议。绕开蔡达标召开董事会修改公司章程，并选举潘宇海成为公司的新董事长、法定代表人。在蔡达标及蔡春红起诉“真功夫”公司决议撤销纠纷的诉讼中，蔡达标和蔡春红称，作为蔡达标所涉刑事案件的报案人，公司及其董事、监事窦效嫘明知蔡达标自2011年4月开始一直被羁押于看守所，却恶意将公司2013年度《第二次临时董事会会议通知》邮寄到原告根本不可能收到的地址。被告所作出的《2013年度真功夫餐饮管理有限公司第二次临时董事会会议决议》明显恶意地损害其他股东的合法权益，被告临时董事会的召集程序和决议事项严重违反诚实信用原则，依法应予撤销。该案于2016年7月12日作出一审判决，认定“真功夫”公司该次董事会通知的“送达”存在明显瑕疵，董事会决议应予撤销。但“真功夫”法定代表人和董事长职衔被潘宇海抢走已有946天。

潘宇海之所以能够获得这长达946天的控制权，完全是因为《公司法》关于议事规则内容的规定不够具体、缺乏操作性，给了潘宇海策划的机会。我国《公司法》中对于议事规则的规定仅限于代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事有权提议召开临时股东会，并应当于会议召开十五日前（但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外）通知全体股东，会议由董事会或执行董事召集，由董事长或执行董事主持。但这些规定并不能解决实践中层出不穷的问题，比如，应当如何进行提议、通知、召集、主持；会议如何进行表决，如何设定流程，会议纪律如何约束，违反纪律有何后果等均没有法律和司法解释可以作为依据。

在相关法律存在漏洞的情况下，如果“真功夫”公司能够在章程中对于董事会的召开设定议事规则，则不会出现潘宇海将通知寄往蔡达标身份证所载住址的情况，也不会给股东在“送达”和“通知”上寻找程序瑕疵的想象空间。蔡达标的法定代表人身份也就不会如此轻易地被取代。

因此，在设计公司章程时，非常有必要制定相应的议事规则。对于通知送达的方式、视为送达的期限、会议召开的地点、会议召开的流程都应做出相应的规定。尤其在公司非控制人和控制人对决时，只要小股东在公司规则制定时注意细节，就能从程序上维护自身权益。

然而令人遗憾的是，实践中少有公司能够制定出完善的议事规则。

退出机制

在立法、公司自治的缺失方面，最为突出的就是退出机制的缺失。法定的退出只有如下一种，即《公司法》第七十四条规定，“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”

然而上述规定是缺乏量化标准和可操作性的。

何为“五年连续不分配利润”？如果企业给股东很少的分红甚至一年分配一元，是否就能突破该条件？

如何认定“公司转让主要财产”？财产价值达到多少视为“主要”？财产价值又应当如何确定？

比如在翁启凡诉长运公司请求回购股份纠纷一案中，翁启凡作为长运公司股东，认为长运公司设立全资子公司长渡公司，并将约占公司1/4资产的74辆出租车的经营权与所有权转入该子公司，这一行为属于公司分立或转让主要财产，长运公司应当按照《公司法》规定回购其股权。法院审理认为，长运公司仅是将出租车客运业务及相关资产转由长渡公司运营管理，其余相关客运业务及对应的车辆等资产仍由长运公司经营掌管，原告也确认转入长渡公司的资产只占被告长运公司资产的1/4，因此转入长渡公司资产的行为不能认定为转让公司主要财产。

又如在赵某诉海某集团有限公司公司收购股份纠纷案一案中，赵某是集团公司的股东，拥有2.12%的股份。集团于2000年由国有独资公司转制为民营有限责任公司，公司章程载明经营期限十五年。2015年1月9日，集团就十五年的经营期限届满后是否持续经营议题召开股东大会，赵某不赞成公司继续经营，投反对票。而公司股东大会通过决议修改公司章程，公司自2015年3月15日起继续经营二十年。2015年2月27日，赵某向公司提交股权回购的书面申请，要求公司以第三方资产评估的价格为基础收购原告持有的股份。2015年3月9日公司召开的股东大会作出了以出资额的2.5倍价格收购赵某股份的决议。据赵某了解，公司的净资产增值在10亿元左右，2.5倍的收购价完全背离公司实际股价，故对该收购价不予接受。所以赵某诉至法院，要求公司按第三方财务审计、资产评估后的净资产折算的股价收购赵某2.12%的股份。法院审理认为，赵某请求回购的要求符合法律规定，关于双方对价格的争议，虽委托资产评估机构对公司净资产进行评估作价可以确定公司股价，但评估并非唯一确定合理收购价的途径。公司董事会提出的股权交易价格的议案已经公司股东会审议通过，确定为出资额的2.5倍，该价格也被14名自然人股东和184名持股会会员所认可，且已真实转让股权完成交易。该198名自然人对公司的股价均有其理性的判断，也期待自身利益最大化。诸多交易所采纳的2.5倍价格较客观地反映了公司的真实股价。同时根据2014年度的财务报告显示2014年底公司的所有者权益为113 032 227.14元，约是注册资本金的2.26倍，该财务报告已通过审计并被认为公允反映了公司财务状况以及经营成果，且赵某并没有充分证据证明2014年度的财务报告存有问题。故在2014年度财务报告所体现的数据基础上所确定的2.5倍收购价可以确定为本案中公司对赵某所持股份的合理收购价。

诸如上述问题只有通过公司章程的细化规定才能予以量化，并使其具备可操作性。但是即使如此，公司回购并不是退出的最佳方案。如何回购，回购时的合理价格如何确定，尤其是对科技企业中的商誉、知识产权价值如何评估，回购后继续转让给外部股东还是进行减资，无论哪种方式交易成本都远高于直接内部转让。

如果公司发生股东纠纷时，无法通过上述规定进行回购，那么途径就只剩下解散。

解散公司如同夫妻离婚，我们将解散纠纷与离婚纠纷进行了如图1.12所示的对比。

全国范围内的统计结果显示，离婚纠纷案件（1998～2015年共计194 580起案件）的胜率高于公司解散纠纷案件（1998～2015年共计1 383起案件）胜率15.5%。同样，按典型地区统计，上海和北京的统计结果也显示离婚纠纷案件的胜率远高于公司解散纠纷案件胜率。

图1.12　全国公司解散纠纷（上图）与离婚纠纷（下图）胜诉率对比图

此外，除宁夏、贵州、青海、西藏、江西等个别地区以外，全国各地离婚纠纷案件胜率均高于公司解散纠纷胜率，如图1.13所示。

图1.13 全国离婚纠纷地域分布图

具体分析上述现象产生的原因，不难发现：立法关于离婚法定条件的裁判标准，所列举的实践情形，远比公司解散纠纷相关法律、司法解释、司法文件详细、清晰、明确。

我国《婚姻法》第32条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”

感情确已破裂系抽象概念，但在该法条中却进一步延伸了具体、明确的情形：

·重婚或有配偶者与他人同居的；

·实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

·有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

·因感情不和分居满二年的；

·其他导致夫妻感情破裂的情形。

反观公司解散纠纷的裁判标准，我国《公司法》第182条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

但如何界定经营管理严重困难？如何判断公司陷入管理僵局？存续是否会使股东利益受到损失？缺乏相应标准。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》进行了一定程度的补充，包括：

·公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；

·股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；

·公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的。

但司法实践中的情形远不止以上三种，法律对于其他僵局情形并无明确规定。这导致司法实践中股东起诉解散公司的难度大大增加，法院裁判标准也难以统一和规范。形成了“离婚难，解散公司比离婚还难”的窘态。

既无法回购，又无法轻易解散，导致股东纠纷产生了一案带多案的连锁效应，正是因为任何一起股东纠纷案件都无法通过诉讼从根本上解决整个事件。而股东纠纷又涉及股东方方面面的利益，从知情权、股东会决议撤销权、分红权、请求解散与转让的权利等等。每一个权利诉求就是一个纠纷案由，在没有退出机制的情况下，诉讼成为一种策略，股东通过不断起诉向对方施压，以求对方妥协、让步。

退出机制实质就是附条件的股权转让机制，包括回购条件、回购价格、回购主体等内容。退出机制是否完善一方面直接影响到股权交易的活跃程度，交易市场是否活跃，亦直接影响交易价格的高低，而股权激励正效应的发挥必须依赖活跃、健全的股权交易市场，并在股权交易机制中体现股权激励后激励对象未来的经济利益。

另一方面，健全、活跃的股权交易机制，有利于降低股东纠纷的法律风险，即便对已发生的股东纠纷，因有退出机制设置，亦有利于化解争端，降低诉讼成本，减少解决争议的周期，最大限度地避免对公司直接产生影响。上市公司极少有股东纠纷的司法现状，恰恰说明了这一观点。

股东纠纷对股权激励的负效应

大量消耗公司资源

不同于上市公司显著的资合性，非上市公司的核心在于人合性，其主要体现在针对股权转让和股东优先认购权的规定上。在实践中，对于一家非上市公司，尤其是科技企业，其主要资产为人力资本的“轻资产”公司，一旦公司发生股东纠纷，作为最大资产的“人力资源”的精力将极大地被诉讼牵扯，在与公司有关的25类股东纠纷中，无论公司还是股东都会成为诉讼当事人，应对诉讼会极大地耗损精力从而影响公司经营管理；一旦发生股东纠纷，常常都会是民事、行政、刑事案件相互交叉，一案带多案，陷入旷日持久的“鏖战”，甚至会拖累公司员工，引发劳动争议案件，这也将极大地耗损公司资源。“真功夫”公司由纠纷前的26亿元估值，在纠纷后锐减至不足10亿元，投资人撤离。“真功夫”已经难有翻身的可能。

即使耗费大量资源应对股东纠纷诉讼，但《公司法》赋予公司意思自治的空间极大，以至于当公司没有完善的内部治理规范时，仅依照《公司法》是不足以解决任何股东纠纷的，因此诉讼至多只能作为解决股东纠纷过程中的谈判筹码，一种策略。“真功夫”案件虽经历30多起诉讼，蔡达标也被判入狱服刑，但他们仍然是公司的股东，蔡、潘仍然要在一个屋檐下继续过日子，除非双方妥协，否则将继续凄惨地血战，无法从根本上解决股东纠纷问题。毫不夸张地说，这种不利影响将持续影响公司至毁灭。

影响公司上市或私募股权融资

2010年12月8日，优酷成为首家在纳斯达克上市的中国第一视频网站公司。但在此之前的6月，土豆网就已经提出了上市申请，只不过在上市申请次日，土豆网总裁王微名下三家公司股权被上海市徐汇区人民法院冻结，致使上市计划搁浅。而股权冻结的原因，来自王微与杨蕾的离婚纠纷，如图1.14所示。

王微与前妻杨蕾的离婚案成为土豆网当时上市的最大阻碍。杨蕾向法院起诉，希望“净身出户”的自己与前夫共同负债，继而成为土豆网股东。

作为公司上市的基本条件，无论是在主板、创业板，抑或是在全国中小企业股份转让系统挂牌上市，均要求发行人股权权属清晰，不存在诉讼以及仲裁等重大或有事项。

如《首次公开发行股票并上市管理办法》第十条规定：“发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。” 该法第三十五条规定：“发行人不存在重大偿债风险，不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。”

图1.14 “土豆网”新浪模式股权架构图

因此如果公司在上市前发生股东纠纷，甚至进而被查封、冻结资产、股权，将直接导致公司不能满足上市的最基本条件。据统计，创业板企业申请上市的，每四家就有一家被举报。可以说一旦发生股东纠纷，将为公司上市之路画上句号。

同样，对于公司拟进行私募股权融资计划的，股东纠纷亦有致命影响。从法律层面上，正在发生纠纷的股东可以依据《公司法》所赋予的股东优先购买权、优先认购权阻止外部投资人以转让或增资中任意一种方式进入公司。在商务层面，投资人所投资的恰恰是“团队”，而股东纠纷进行中的公司资源急剧损耗，尤其是以人力资本为最重要资产的科技企业，身为员工的股东深陷股东纠纷中，极大地牵扯了其精力，消磨了其进一步发展公司的意愿，公司正常经营尚且难以为继，也意味着公司资产急剧缩水。在这种情况下投资人出于自身利益的保护也不会愿意对公司进行投资。

通过上述分析，我国《公司法》不具备实施股权激励的条件。在这样的背景下，实施股权激励将增加股东纠纷的案发率，而一旦发生股东纠纷，必将对公司造成毁灭性的打击。针对这一状况，我们可以通过自己“立法”，完善公司治理，满足股权激励先决条件的需要（图1.15）。

图1.15 股权激励条件缺失

案例

佛山照明因2009年年报、2010年和2011年中报及年报未披露关联关系、关联交易，被广东证监局出具《行政监管措施决定书》，该决定对佛山照明采取责令改正的行政监管措施。

在受到行政处罚后，曾小容等投资者向广州市中级人民法院对佛山照明提起了证券虚假陈述责任纠纷诉讼。曾小容等诉称自己因为基于对佛山照明信息披露的信赖，购买了该公司股票。但佛山照明从2010年7月15日开始实施虚假陈述，于2012年7月6日被广东证监局处罚，导致股价下跌，造成原告的损失。曾小容等遂请求法院判令佛山照明赔偿损失109 219.93元及利息。

广州中院审理认为，证券市场虚假陈述表现为虚假记载、误导性陈述、重大遗漏、不正当披露四种。佛山照明的行为构成证券虚假陈述。且佛山照明所违反的规定，正属于《证券法》第六十三条、第六十五条、第六十六条、第六十七条、第七十二条及相关规定所定义的“重大事件”。

在确定佛山照明存在虚假陈述的事实后，案件焦点在于曾小容等的损失与虚假陈述是否有因果关系，以及损失数额如何计算。

在因果关系方面，投资人只需承担基本的举证责任，证明其存在损失，即应认定其损失与虚假陈述行为具有因果关系。在该案中，曾小容等已经举证证明在上述时间段进行了佛山照明股票的交易并产生损失，已完成了基本举证责任，应认定曾小容等的损失与佛山照明的虚假陈述行为之间具有因果关系。

而投资人因为虚假陈述而产生的损失包括投资差额损失以及投资差额损失部分的佣金和印花税。

投资额损失计算方式为：投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。但在损失的计算中，应当首先扣除系统风险对股价的影响。鉴于法律未对如何计算系统风险提供具体标准，法院结合案件的实际情况，确定以深成指数作为参数，以买入平均价某损失计算数（1—卖出时的深成指数/买入时的平均深成指数）计算系统风险致损金额。在扣除系统风险致损的金额之后，原告余下的投资差额损失应由被告承担。

经过上述计算后，法院最终判决佛山照明向曾小容等赔偿投资差额损失、佣金、印花税、利息合共61 061元。

虚假陈述证券民事赔偿案件的责任人，也就是诉讼中的被告，除了上市公司以外，还可以是发起人、控股股东等实际控制人、证券承销商、证券上市推荐人、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构、单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及直接责任人。

除了行政与民事责任外，违规披露、不披露重要信息罪是上市公司虚假陈述最常见的刑事犯罪罪名。依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的，或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处三万元以上二十万元以下罚金。

实践中，违规披露、不披露重要信息的行为，只要涉嫌下列情形之一的，就会被立案追诉：

·造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的；

·虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；

·虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；

·未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的；

·致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；

·致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的；

·在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；

·多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；

·其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。

民营石油大亨龚家龙即因指使将亏损做成盈利，制作公司虚假的中报、年报，虚增主营业务收入，虚增支出，虚增主营业务利润，在2008年被法院判决犯违规披露、不披露重要信息罪，判处其有期徒刑1年零7个月，并处罚金20万元。