软件专利功能性限定权利要求与“虚拟装置”是怎么样的？

软件专利功能性限定权利要求与“虚拟装置”是怎么样的？《专利审查指南》（2010）第二部分第九章第5.2节规定：“涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可以写成一种方法权利要求，也可以写成一种产品权利要求，即实现该方法的装置。”由于计算机软件的特殊性，其无形性和可复制性强的特点，如果用方法权利要求的话，软件专利并不能得到较好的保护，因此实践中大多采用装置权利要求。

这样的装置权利要求核心在于将对现有技术的方法、流程做出改进的发明创造，以产品的形式加以保护，从而避免了仅采用方法权利要求在保护方面的固有不足。为了加入产品装置为主题的权利要求，根据上述《专利审查指南2010》第二部分第九章的规定，在长期以来的申请实务中，有相当数量的涉及计算机程序的发明专利要求采取了这样的撰写方法，即在保护方法、流程的同时，也加入了与方法、流程的各个步骤一一对应的装置权利要求，希望将执行该方法、流程的装置纳入保护范围。

《专利审查指南2010》明确指出：“这种装置权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤，或该方法各步骤所必须建立的功能模块，由这样一组功能模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序，实现该解决方案的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。”因此，这个“虚拟装置”以及对其进行解释的是“非真实存在的功能架构”。该指南明确指出这里的“装置”并不应当理解为“实体装置”，该如何理解这些概念是对软件专利功能性权利要求进行技术分析的关键。

事实上，“虚拟装置”的概念最早出现在《专利审查指南2006》中，即，“考虑到涉及计算机程序的发明专利申请的特殊性，对于全部以计算机程序流程为基础、不涉及硬件结构改变的发明创造，除了提供方法权利要求的保护之外，还需对执行计算机程序流程所必需建立的功能模块的结合给予装置权利要求的保护。”这在《专利审查指南2010》中得以保留。

上述是关于《专利审查指南》对“虚拟装置”的规定，下文将结合程序的具体特征分析“虚拟装置”。从技术层面来说，采用功能性限定方式撰写涉及计算机程序的装置的产品权利要求具有适宜性。对软件专利的技术分析涉及对计算机各部件的构成和作用功能的理解，包括微处理器、硬件、软件以及软件的组成。

微处理器（或者微芯片）是计算机技术的硬件核心，它包括计算部件和逻辑运算部件（运算器）、储存器堆、时序控制电路，以及数据和地址总线等部件，能对信息进行比较和判断，从而可以根据指令执行不同的运算和流程。如果说硬件是计算机技术的骨架，软件（程序）则是计算机技术的灵魂。微处理器的数字逻辑电路等组成部分采用了高度可重用设计，能够通过加载不同的计算机程序，在不改变硬件的情况下，灵活地实现不同的功能架构。微处理器结合计算机程序实现的功能架构虽然不是硬件结构，却是“真实存在的功能架构”。该功能架构不能用传统的硬件结构特征来表述，通过功能性描述则可以很好地表征该功能架构的功能和特点。

《专利审查指南2010》第二部分第二章第3.2.1节指出：“通常对产品权利要求来说应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。但是如果某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为恰当，则可以使用功能或者效果特征来限定发明。”

将计算机软件中程序的装置产品与上述指南中的产品权利要求做比照，不难发现，计算机程序装置的产品权利要求正好满足该情况，因此，从技术层面上，采用功能性限定方式撰写涉及计算机程序的装置的产品权利要求具有适宜性。

申请人在涉及计算机程序的发明的权利要求书中采用“由执行计算机程序流程所必须建立的功能模块集合组成的装置权利要求”，从指南的规定来看，并不是为了和方法相对应，而是针对涉及计算机程序的发明所采用的权利要求表达。如果摒弃“虚拟装置”规定，则无需严格要求与方法或者流程完全一一对应。

由此引发了一个疑问：“虚拟装置权利要求”本质上是一个方法专利权利要求还是产品专利权利要求？如果说“虚拟装置”本质上还是一个方法专利权利要求，那么专利申请人就只是得到了一个表面上的产品权利要求，本质上还是方法权利要求的保护。前面论述方法权利要求和产品权利要求时，分析了方法权利要求保护软件专利的弊端。对于计算机程序发明而言，由于实际执行专利方法的人往往是下游用户，甚至可能是最终消费者，专利权人通常并不希望向他们主张权利，终端消费者更可能因其不是出于生产经营目的而不构成侵权。又因为软件或程序的存储必须通过一定的传媒介质，例如光碟等，而这些介质导致软件极易被复制，因此使用方法权利要求的保护力度无疑不如产品权利要求。如果“虚拟装置权利要求”本质上还是方法权利要求，那么也是违背国家知识产权局在更新审查指南时加入“装置”这一概念的初衷的。

对于功能性限定的权利要求解释，《专利审查指南2010》规定：“对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。”而2009年《专利司法解释》规定：“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方法，确定该技术特征的内容。”《专利审查指南2010》对权利要求关于功能性限定的解释与我国司法机关的解释存在不同。这是我国立法和司法实践中关于同一概念的不同理解而导致的不协调。