国外有关软件专利功能性权利要求的立法与司法实践是怎么样的？

国外有关软件专利功能性权利要求的立法与司法实践是怎么样的？前文重点分析了“诺基亚诉华勤案”——涉及计算机程序发明专利的侵权判定案例，其中的装置权利要求采用类似于“功能模块构架”撰写形式。本文将结合美国《专利法》涉及功能性限定权利要求的第一百一十二条第六款（或f款），具体分析美国的立法和司法制度，并在美国立法和司法实践的基础上结合“诺基亚诉华勤案”，分析软件专利功能性限定权利要求的认定要考虑哪些因素，以及司法机关如何确定功能性限定装置权利要求的保护范围。

美国是强国，其相关知识产权法律制度较中国而言比较完善，因此希望通过分析美国的专利法制度，以期能对我国的专利立法和司法有借鉴作用和意义。同时，还将对其他国家的立法与司法有关功能性限定权利要求的保护做相关分析，以期能在对比中找出对我国专利立法和司法制度的经验借鉴。

一、美国关于功能性限定权利要求的立法保护和司法判例及其借鉴意义

（一）美国功能性限定权利要求的专利制度发展历程

迄今美国是世界上唯一通过专利立法允许功能性特征权利要求的国家。自从1952年美国《专利法》增加了第112条第6款（始初为第3款，后改为第6款，现行《专利法》改为f款，法条序号虽有所改变，但内容始终未变），允许专利申请的权利要求采用功能性限定以来，美国法院和USPTO对功能性特征的解释原则经过了两个阶段：

1. 不协调阶段（1952—1994年）

USPTO在审查功能性限定权利要求时，一方面往往以美国《专利法》第一百一十二条第六款并非强制性要求而不一定要适用于专利审查，另一方面在适用时将功能性特征解释为不仅覆盖其说明书中记载的具体实施方式，而且覆盖率能够实现该功能的任何其他方式，采用的是“宽泛解释”，并且规定当一项权利要求中采用功能性特征时，只要某一对比文件记载了能够实现相同功能的技术特征，即使它与被审查的说明书中记载的具体实现方式有很大不同，也应当认为该功能性特征已经被对比文件披露。

由于USPTO将第六款视为任择性条款，并对权利要求是否得到说明书支持的审查很宽松，因而导致含功能性特征的权利要求范围过大，而CAFC将功能性特征解释为说明书中记载的具体结构、材料、步骤及其等同物，采用的是“具体解释”，因此导致在这一阶段，美国专利主管行政机关与法院的解释方式很不协调。

2. 协调阶段（1994年至今）

1994年CAFC在其11位法官全庭审理“唐纳德森公司案”中推翻了USPTO的专利上诉与冲突委员会（专利复审委员会）的有关裁决，认为USPTO的解释方式是错误的，并要求其将功能性特征的解释方式向该法院的解释方式靠拢。由CAFC历史上最资深的法官里奇（Rich）代表该法院发表意见，强调：《专利法》第一百一十二条“第六款清晰和毫不含糊的意义是指在解读一项权利要求中的方法 功能语言时必须要看说明书，并考虑其描述的相应结构、材料或动作以及该说明书披露范围内的等同物，解释之。第六款没有表述，或者甚至没有提示USPTO可不执行这一法定要求，并且，立法史也没有表明国会有意让USPTO自行其是。因此，本法院必须以第六款的明确语言为准。相应地，基于第六条未区别USPTO的专利审查与法院的执法，或者区分专利有效性与侵权的事宜，我们认为无论引起方法 功能的语言解释的情况如何，也就是说，不论是作为USPTO专利审查的一部分，还是法院裁定专利有效性或侵权问题，均适用第六款。”这是CAFC首次明确要求统一美国行政和司法实践对专利立法关于功能性限定权利要求解释的规则。

针对USPTO在适用第六款时对功能性限定权利要求的解释过于宽泛，里奇法官进一步指出：“我们的判例与专利审查中［USPTO］给予‘最宽泛的合理解释’并不冲突。一般而言，对该款项的解释没有变。在本案中，我们只是想限制USPTO在‘合理解释’的框架内能宽泛地解读方法 功能的语言。就我们的判决理由而言，专利审查员可以给予方法 功能语言的‘最宽泛合理解释’就是第六段的法定要求。为此，USPTO在做出可专利的决定时不可忽视方法 功能语言相应的说明书中披露的结构。”

由于美国《专利法》第一百一十二条第一款、第二款与第六款密切相关，因此里奇法官针对USPTO对这些条款之间关系的解释偏差，指出：“我们的判决理由同样地未抵触第一百一十二条第二款。我们曾在先前判例中同意这一原则，即，第六款不能使得一项专利申请可不依照第一款、第二款的要求。虽然第六款的立法规定可采用方法 功能语言表达的权利要求，但是，该申请仍须符合这一要求，即，一项权利要求应‘具体指出和明确主张’发明。因此，如果在一权利要求中采用了方法 功能语言表述，就必须在其说明书中充分地披露什么是该语言表达的方法。如果一项申请未做出充分的披露，该申请实质上就未能按照第一百一十二条第二款规定要求具体、清晰地指出该发明的权利要求。”

CAFC这一重要判例对于协调、统一美国法院和USPTO对功能性特征的解释规则起到了关键作用，此后，在美国专利审查中均采用“具体解释”，即，将功能性特征解释为说明书具体的实施方式以及其等同物。

1994年“唐纳德森公司案”之后，美国逐渐形成了一系列制度，对于如何认定某一权利要求是否具有功能性限定特征、如何在实审中审查功能性特征，以及专利确权阶段、侵权阶段如何解释功能性特征等，形成了逻辑性、系统性很强的配套规则。

（二）美国关于功能性限定权利要求的解释规则

这首先体现于CAFC的诸多判例中。在此略举三起典型判例。

1. 1997年“奥拉夫H·多斯尔案”

普莱杰（Plager）法官代表CAFC的三人合议庭裁决推翻USPTO专利复审决定，发回重审。普莱杰法官援引了里奇法官在1994年“唐纳德森公司案”的判决理由，指出：“本案的问题不是符合第一百一十二条第一款与否，而是利用第一百一十二条第六款法定允许的方法 功能权利要求形式，是否充分描述第一百一十二条第二款要求的结构、材料或动作……该书面描述既没有充分披露导致结果的计算机里所利用的究竟是什么数学公式，也没有表述可以用于解决技术领域里标准方程的‘已知公式’。”为此，CAFC要求USPTO重新审理该专利申请。从此案及所援引的“唐纳德森公司案”来看，要求采用功能性限定权利要求的专利申请必须在说明书中充分披露相应的结构、材料或动作，显然是狭义的或具体的权利要求解释规则。

2. 1999年“奥-萨特公司诉VSI国际公司案”

此案主要涉及美国《专利法》第一百一十二条第六款关于“等同物”的解释。雷德法官代表CAFC的三人合议庭发表意见，指出：“第一百一十二条第六款［等同物］与等同原则的一个重要区别涉及‘无关紧要变化’的不同分析之时间性。本法院最近已澄清第一百一十二条项下结构性等同必须是在授予权利要求专利之时已存在。第一百一十二条项下的某一结构或动作等同不可涵盖该专利授予之后发展的技术，因为权利要求的文字意义在其专利授予之时已固定了。如果有‘事后发生的等同’侵权仅限于适用等同原理。”因此，在专利侵权诉讼中，解释功能性限定权利要求中的“等同物”与传统的等同原理适用中的“实质等同”之区别是“时际”（temporal）因素。雷德法官还指出：“虽然第一百一十二条第六款与等同原则在目的与适用方面存在区别，但是，［正如CAFC判例已阐明］‘对于方法 功能限定下缺少等同结构而言，认定缺少文字上侵权可能排除等同原则项下的等同认定’。总体上，两者的等同分析适用‘类似的无关紧要区别的分析’……因此，如果被控产品或方法起到相同功能，并且可以就缺少第一百一十二条第六款的结构性等同而言，避免文字上侵权，因而也能够排除等同原则下的相同功能要素的侵权。”可见，根据美国判例法确定的规则，功能性限定权利要求的“等同产品”或“等同的实施方式”仅对授予该权利要求专利之时已存在的实质等同产品或方法；在侵权诉讼时，只要认定缺少侵犯功能性限定权利要求的文字等同即可，不应再继续适用传统的等同原则。

3. “阿里斯多克拉特技术公司诉国际游戏技术公司案”

2008年，CAFC在该案中涉及另一个重要的问题。原告阿里斯多克拉特公司举证主张证明，如果一个本领域普通技术人员在阅读说明书后可以实施该专利，那么说明方法 功能权利要求的说明书中充分记载了功能相应的结构。然而，法院认为这种观点混淆了第一百一十二第一款针对说明书公开内容的“可实施性要求”（enablement requirement）与第一百一十二条第六款的要求。布莱森（Bryson）法官代表CAFC的三人合议庭发表意见，指出：第一款只要求说明书公开足够的信息使得专利具有可实施性，而第六款要求说明书公开相应结构以限制方法 功能权利要求的保护范围，避免对纯功能性权利要求进行保护，两者的目的和作用都是不同的。可见，美国判例法的规则是：确定方法 功能权利要求的说明书不仅仅要满足“可实施性要求”，而且要充分记载了相应的结构使权利要求的范围确定。虽然说明书记载的算法是否充分必须根据本领域普通技术人员的理解去判断，但当说明书中根本没有记载相应的结构即算法时，并不能以本领域普通技术人员能够根据说明书实施专利来论证满足第一百一十二条第六款的要求。法院应当考虑的是本领域普通技术人员是否把说明书的记载理解为已公布了相应结构，而非简单地考虑说明书能否让本领域普通技术人员实施该专利。也就是说，法院不允许利用本领域普通技术人员针对说明书之外的其他知识来补充甚至创造一个说明书中并没有记载的结构。

（三）USPTO《涉及美国专利法第一百一十二条的补充审查指南》

2010年6月20日，USPTO曾通过《联邦公报》专门发布《涉及美国专利法第一百一十二条的补充审查指南》，回应了该指南征求意见反馈的13个公众评议，并根据CAFC的一系列判例法的原则精神，做出了若干补充指南。

（1）补充指南的性质与原则。USPTO根据1994年CAFC“唐纳德森公司案”已于1994年5月颁布补充指南，明确：“依据最近的判例法，为了尽可能统一起见，这些补充1994年版审查指南旨在有助于审查员决定如何适用第一百一十二条第六款。如与1994年版审查指南存在不一致，以本补充指南为准。基于对法律的理解，相信这些补充审查指南完全符合最高法院和CAFC以及其前身的有拘束力之先例。这些补充审查指南不构成实体性规则制定，因而不具有法律的效力。”

在这一前提下，该补充审查指南阐明了有关专利审查的原则：“USPTO在有关案件中必须适用第一百一十二条第六款，并考虑符合申请专利的书面描述，给予权利要求最宽泛的合理解释。因此，一项权利要求的限定应援引第一百一十二条第六款加以解释，如果满足以下三步分析：①该权利要求的限定必须采用‘方法’或‘步骤’的术语；②该‘方法’或‘步骤’术语必须以功能性语言修饰；并且③该‘方法’或‘步骤’术语必须不是通过为达到取得具体功能的足够结构、材料或动作来修饰。”

（2）决定书面描述是否充分陈述相应的结构、材料或动作以支持援引第一百一十二条第六款的权利要求限定之程序。“如果一项权利要求限定援引了第六款，就必须解释为涵盖说明书中相应的结构、材料或动作及其等同。如果该书面描述未确定支持的相应于方法（步骤） 功能的结构、材料或动作，那么该权利要求可能就不符合第一百一十二条第二款的要求。虽然，第六款立法上提供了可以在权利要求中采用方法 功能的语言，但是依然须遵从这一要求，即，一项权利要求‘具体指明与明确主张该发明的权利主张’。因此，如果权利要求采用方法 功能语言，必须在说明书中给出充分披露展示究竟什么是该语言表述的方法。如果一申请未提供充分披露，则实际上就是未满足第一百一十二条第二款关于须特别给出并清晰主张发明之要求。”可见，在说明书中必须充分披露功能性限定权利要求的具体方法或实施方式，是美国审查此类权利要求的一项规则。

（3）对第一百一十二条第六款中“等同物”的初步认定规则。“如果审查员认定一项先有技术：①起到该权利要求中的具体功能，②没有被该书明书中提供作为等同物的任何明确界定所排除，并且③是方法（或步骤） 功能限定的等同物，那么审查员应在正式行动中提供为什么说该先有技术是等同物的解释及理由。”该指南进一步详细规定了第一百一十二条第六款中“等同物”有关的先有技术问题。不再赘述。

由上可知，USPTO已采用了与CAFC判例法相一致的具体解释规则。

（四）对美国《专利法》关于功能性限定权利要求认定的一般要求之进一步分析

1952年美国《专利法》修订时，国会改变了1946年美国最高法院在一起案件判决中禁止以功能性的方式对权利要求的新颖性部分进行描述的做法。修改后的《专利法》首次允许以实现的功能来描述权利要求中的要素。这就是现行《专利法》第一百一十二条f款（现行立法第一百一十二条以a、b、c、d、e、f款代替1、2、3、4、5、6款的法条序号，内容未变）：“就组合的权利要求中的一个要素而言，其特征可以采用为实现某种特定功能的方法或步骤的方式来撰写，而不必写出实现其功能的具体结构、材料或者动作。采用这种方式撰写的权利要求应当被解释为覆盖了说明书中记载的相应结构、材料或动作以及其等同物。”以这种方式撰写的权利要求在美国被称为“方法 功能”式的权利要求（means plus function claim）。上述美国有关判例法及USPTO的补充审查指南对这一类权利要求的审查、授权和有效性及侵权认定等已提供了一整套规则。

根据f款的文意可知，该条款的规定是针对权利要求中的一项技术“要素”（element），而不是整个权利要求而言。如果某项专利权利要求含有多个功能，那么就必须将第一百一十二条f款分别使用于每一个要素。反过来说也就是，如果一项权利要求使用了功能性语言描述，那么f款也不一定当然适用整个权利要求，而是适用于使用了该种语言的要素。

需留意的是，根据f款，一项权利要求在使用任何功能性的语言时，不管是单独的“方法”性权利要求还是其他的要求，都不要把所有能够实现其要求中结果的方法写入权利要求，因为立法保护的只是“说明书中记载的相应结构、材料或动作以及其等同物”。

那么f款里的“组合”两字又该如何理解呢？根据CAFC的早期判例，“组合”意味着任何功能性权利要求必须是一项以上的权利要求要素。从第一百一十二条的用语中可以得出，如果引用了方法 功能的权利要求，但是，却没有公布任何“结构”要素的，单独的“方法”性权利要求是不被允许的。也就是说，根据第一百一十二条认定功能性权利要求时，该权利要求必须含有至少一项实质性的“方法”的权利主张，才能被认定为符合要求的权利主张。

在认定“方法 功能”权利要求时，比“步骤 功能”权利要求更为谨慎与严格一些。而严格的原因在于方法专利本身，一项方法专利，不管是否引用了功能性权利要求，都必须要在其说明书中引用一定的步骤。比如说，使用功能性权利声明的方法专利一般会采用以下的通用句式：

“一种含有Y步骤的、并能实现X……的方法”。

由此可见引用步骤的必要性。但是，单纯引用步骤，又不能将一项方法专利的权利要求直接转换为一项功能性权利要求，因为其还需要满足以上“动作”等要件才能转化。

对于美国对功能限定性权利要求的认定，可归纳为以下三个步骤：①必须将功能限定权利要求中的功能解释为包含在权利要求语言中的限制，并且仅仅包含上述限制，不能超越权利要求的文字扩大功能的范围，同样不能超越权利要求的文字缩小功能的范围；②确定对应功能的结构，在确定权利要求中所要求的功能之后，应当确定说明书中所记载的与权利要求中所涉及的功能相对应的结构或行为，要求该结构或行为必须执行所声称的功能，且说明书必须将执行该功能的结构或行为与功能相关联；③根据对应的功能的结构确定等同的范围。在确定等同范围时，要求被控侵权产品与涉案专利权利要求中的相应部件必须以基本相同的手段，执行相同的功能。

根据上述美国判例法和USPTO的补充审查指南，就功能性限定权利要求的认定规则而言，若申请人使用了“……的装置，用于（means for）……”或“的步骤，用于（steps for）……”的语言，专利审查部门和法院可以假设认为申请人意图采用功能性限定的特征。同时，在进一步审查时没有出现实现所属功能的结构特征时，可确认以上特征为“装置加功能”的限定形式。即，美国《专利法》将功能性限定的撰写方式规定为“方法 功能”的封闭结构，不得加入为实现该功能而采用的结构、材料等特征的表述。

（五）美国对于软件专利的“方法 功能”权利要求保护范围的确定

正如前文所述，美国《专利法》第一百一十二条f款规定：“方法 功能”权利要求应依据说明书中记载的装置的相应结构及其等同内容来确定，从而避免对一种纯功能性装置进行保护。具体就软件专利而言，说明书中也要充分描述实现权利要求中记载的功能之相应结构。

最初在“特罗瓦图案”中，CAFC认为对于一个计算机程序的“方法 功能”权利要求，该权利要求的说明书中需要记载的相应结构是其“物理结构”（physical structure）。然而在“阿拉帕特案”中，CAFC改变了其在“特罗瓦图案”中的说法，认为说明书需要记载的相应结构不是物理结构。在该案中，CAFC认为说明书要记载的计算机程序中至关重要的结构并不是一个通用计算机，而是一个把通用计算机变成一个专用计算机的程序设计。“国际游戏技术案”是针对软件专利的“方法 功能”权利要求保护范围的确定问题作出明确回答的一个重要判例。涉案专利是被称为“利用随机数字产生器选择转盘停止位置的电子游戏装置”，运用于通常称为“老虎机”的赌具中。发明采用微处理器或计算机来控制产生随机数字。微处理器或计算机则需要运行具有特定算法的程序才能实现产生随机数字的特殊功能。该专利在权利要求中使用了“分配……的装置”的描述。同时，专利权所有人在说明书中以流程图的形式公布了一个控制“老虎机”上的每个转盘停止位置所分配到的数字的算法。联邦地区法院把权利要求中的“分配……的装置”解释为包括任何可以实现该分配功能的“表格、公式或算法”。CAFC推翻了联邦地区法院的判决，认为下级法院错在“没有把权利要求的范围限制在说明书中记载的算法中”，这将使得保护范围扩大到任何实现该功能的方法，而这与《专利法》第一百一十二条的规定不符。CAFC认为对于微处理器或计算机所执行软件功能的一般性陈述，并不构成对该功能特征的结构进行了充分的描述，实现软件功能的算法才是该功能特征相应的具体结构；如果在说明书中只是简单地提及了实现权利要求中功能性特征功能的软件，而没有描述该软件如何实现其功能，也就是说没有披露实现相应软件功能的算法，相应权利要求就是不明确的。实际上，CAFC肯定了其在“阿拉帕特案”中的裁决，重申在说明书中要记载的相应结构不能仅仅是一个计算机，而是创造一个专用计算机的程序设计。法院认为，“一个通用计算机或者微处理器一旦被编程来执行某个算法，就成为了一个新机器”；这个“新机器”是受到算法限制的，“一个被编程来执行某一算法的微处理器的结构受到了记载的算法的限制，因为执行该算法的软件程序的指令改变了装置的电路，从而改变了一个通用计算机的结构”。所以，计算机程序的“方法 功能”权利要求的保护范围受到说明书记载的相应结构及其等同物的限制，而这个相应结构就是程序的算法。

同样的结果也出现在上文已分析过的“阿里斯多克拉特技术公司诉国际游戏技术公司案”中。涉案专利权利要求中描述了一个“游戏控制装置”。专利权利人声称其主张的方法 功能权利要求，在说明书中记载的相应结构就是“任何进行过合适的编程的标准微处理器”，并认为其在说明书中已经充分记载了算法，不需要更详细的披露。CAFC则认为原告公布的被其称为算法的数学公式只是“对功能效果的重述”，并不是详细说明了实现功能的步骤的算法，因而不能看作“相应结构”。CAFC依据“国际游戏技术案”的判决理由，即“根据《专利法》第一百一十二条f款撰写的方法 功能权利要求中描述的通过计算机执行的功能，其相应的结构是在说明书中记载的算法”，由于在说明书中没有记载涉案专利的算法，该方法 功能权利要求缺乏充分的结构支持，因其权利范围不确定性而无效。法院还进一步说明，“说明书中记载的算法只要使本领域普通技术人员明白权利要求确定的范围就可以了，并不是要求说明书要公布软件的源代码”。这进一步证实美国司法实践要求功能性限定权利要求必须在说明书中充分披露相应结构、材料或动作，在该案中，则必须充分披露有关算法，而不能以为这是公知而无需披露的。这与“诺基亚诉华勤案”的诉讼焦点非常相似。

在“布莱克伯德公司案”中，CAFC进一步解释：“本领域普通技术人员在阅读说明书后能够通过不同的方式实现描述的功能，正是为什么法律要求方法 功能权利要求必须要在说明书中公布相应的结构。原告没有描述其是通过何种方法来使访问控制管理器创造一个访问控制列表，原告试图使所有能实现功能的方法都落入保护范围，而《专利法》第一百一十二条f款正是要避免纯功能性权利要求。”

美国判例中对于软件专利案件中的“本领域普通技术人员”的定义在“全声计算机案”中有所体现。CAFC认为“本领域普通技术人员”指的是“在本软件专业领域有学位以及有两到三年编程经验的人”。

由上述判例可知，以方法 功能撰写的软件权利要求，应当在说明书中公布的相应结构是软件的算法，而不是运行软件的通用计算机等物理结构。由于软件专利的创新点在于程序设计，而其应用于实现软件功能的装置上的通用计算机或者硬件都是一些现有技术，所以保护范围被限定在说明书记载的算法对应的程序上，是有理有据的。此外，判断说明书是否记载了相应的结构是站在本领域普通技术人员的角度来看的，即，其是否把说明书理解为包括了实现权利要求中描述的功能的相应算法。

算法是一组可以解决一个逻辑或数学问题或者执行一项任务步骤的有限序列。算法中的每一个步骤实际上能进一步分解成更基础、更详细的步骤序列，所以算法有许多个“抽象层”。基于抽象程序的不同，算法可以通过不同的方法来描述。抽象到最高程度的方法就是描述程序的功能，而最具体的描述就是公布程序源代码，介于中间的则比如采用数据流程图和数学公式。根据美国判例法可知，专利权所有人不需要公布软件的具体公式或者源代码，但同时也不允许仅只描述软件的功能。此外，实现一个功能的算法的实施方式也可以完全不同。正是由于算法的多个“抽象层”和多种实施方式，并非只有单一的一种算法能够成为权利要求描述的功能的相应结构。那么，说明书记载的算法要具体到何种程度才能使权利要求的保护范围清楚确定呢？

美国《专利法》第一百一十二条f款的基础是第一百一十二条b款规定的“确定性要求”（definiteness requirement）。该b款规定“说明书应当以一项或多项权利要求作为结束，且每个权利要求中必须具体并且清楚地说明所要求保护的客体，亦即被发明人视为其发明创造的内容”。f款所提供的是解释方法 功能权利要求的规则，假设没有该解释规则，一个纯功能性权利要求将会因为不满足“确定性要求”而无效。只有当权利要求经解释后满足b款规定的“确定性”要求时才是有效的。因此，说明书中记载的软件专利算法的抽象程度必须要以b款为标准。那么，是从谁的角度来判断一项权利要求是否满足了法条所要求的“具体”和“清楚”呢？这个出发点就是假想的本领域普通技术人员。b款要求权利要求必须具体并且清楚地说明所要求保护的客体，以至于使得本领域普通技术人员结合说明书阅读权利要求后能够明白所要求保护的范围。

综上，通过对美国专利立法、判例法以及审查指南等的进一步分析可知，在美国专利体系中，在权利要求中可以采用“方法 功能”的撰写方式，但是，相应具体结构必须在说明书中充分披露。在上述美国有关功能性限定权利要求的判例法和审查指南中，都没有出现过类似我国《专利审查指南》“对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式”这一规定中所谓“覆盖了所有”的用语。该不当规定导致了我国审查发明专利，尤其是软件专利功能性限定权利要求时的宽泛解释以及与有关司法解释的不协调。可以说，这是通过客观地评析美国有关立法和执法经验之后，不能不得出的一个结论，也应该是我国今后可能借鉴美国经验，建立健全包括有关法律法规及审查指南和司法解释在内完整体制的一个出发点。

二、欧洲关于功能性限定权利要求的立法保护和司法判例及其借鉴意义

EPO是根据EPC，于1977年10月7日正式成立的一个政府间组织。其主要职能是负责欧洲地区的专利审查事务。中国知识产权局的专利审查与EPO的审查模式架构最为相似，因此研究其关于“功能性限定权利特征”的立法与实务对完善中国相关专利制度，很有必要。

（一）欧洲计算机软件产品专利保护发展背景

如前所述，相比美国，欧盟对于计算机软件相关发明可专利性的判断标准虽有所不同，最引人关注的区别就是欧盟强调可专利性的主题应有“技术性贡献”，而美国更强调实用性，但两者在整体发展趋势上是一致的。

在完全不予保护时期，欧盟认为运行计算机程序以使计算机实现功能所执行的方法，同计算机程序本身以及计算机程序的存储介质一样不能授予专利权。然而，事实上在2000年之前，EPO已授予大量软件相关发明专利。2000年10月30日，欧洲专利立法机构（即行政理事会）关于EPC修正案的决议建议删除EPC第五十二条第（二）款（c）将计算机程序本身排除在专利对象之外的规定。但是，2000年版EPC并没有采纳这一删除。“2000年的EPC修正案未带来革命。”欧盟为了在这场立法之战中不居于下风，2002年欧盟委员会公布了《与计算机相关发明可专利性指令》的建议稿。“最终形成的有关计算机软件发明专利性的指令建议稿现已经采纳了十一条，指令适用于计算机相关发明的专利性问题。其中指令中所指的‘与计算机相关的发明’是指任何利用计算机、计算机网络或者任何其他程序处理设备从事的发明，或者具有新颖性等特征整体，或者部分通过计算机程序或者计算机从事的任何发明。由此可以认为计算机软件仅是指令所可以授予专利的一种客体。”欧盟2009年《计算机程序法律保护指令》明确：“就本指令宗旨而言，‘计算机程序’的术语应包括引导开发计算机程序的准备设计工作，只要这种准备工作的性质使得在后期阶段可以产生计算机程序。”

对于计算机可读存储介质的可专利性，欧盟立法虽无明文规定，但在1998年的“计算机程序产品/IBM案”的决定中，EPO专利上诉委员会认为“一个计算机程序如果在计算机上运行或者是下载到计算机上产生或者能够产生一种技术性效果，这种效果超越了程序（软件）和计算机（硬件）之间常规的物理性交互，那么这个计算机具有可专利性，不属于计算机程序本身的范畴，这个原则同样适用于载有计算机程序的存储介质”。本书第六章有关内容已较详细评价了欧盟有关软件专利制度的演变，在此，不再赘述。

总之，在EPO现行的专利审查实践中，并不会因为专利申请为计算机程序或计算机程序存储介质而认为其不可获得专利，对于计算机软件产品的相关申请，仍然从技术贡献的角度来审查其是否可获得专利，如果计算机软件产品的相关申请，使用了技术手段，解决了技术问题并达到了技术效果，对现有技术做出了技术贡献，那么即使该计算机软件产品相关申请为计算机程序，或者计算机程序存储介质，仍然可以与一般申请一样，在符合授权条件的情况下得到授权。

（二）欧洲关于功能性限定权利要求的立法和司法保护

1. 功能性限定权利要求的允许条件

对于“功能性限定特征”是否允许出现在权利要求中，2014年版《欧洲专利审查指南》是这样规定的：“并非每一特征都必须以结构限定的方式表达，在技术人员无需花费创造性劳动即能毫无困难地给出运行某一功能的方式时，功能性特征是允许的。”以及“作为一般原则，不应允许试图用待达到的效果来限定发明的权利要求，当权利要求仅仅涉及提出潜在的技术问题时尤其如此。”由此可见，欧洲专利局和我国的态度是一样的，即并不鼓励使用“功能性限定特征”。

在涉及“功能性限定特征”允许使用的条件上，《欧洲专利审查指南》规定：“可以允许的情况是，当发明仅可以如此定义，或者，无法在合理限制权利要求范围的前提下能用其他方式更准确定义时，所述结果可以通过说明书中具体给出，或所属领域技术人员了解的实验或操作来直接而无疑问地证实，并且，获得该结果不需要过度的试验。”而在允许使用的条件上，EPO的规定与我国《专利审查指南2010》也基本一致。只是我国审查指南在允许条件后，并没有给出实例进行解释说明，而《欧洲专利审查指南》紧接着允许条件后有例子进行说明。

2. 功能性限定权利要求与说明书的关系

对于“功能性限定权利要求”是否要得到说明书的支持上，《欧洲专利审查指南》给出了两种判断方式：第一种是，“说明书对于功能性限定特征仅给出一个实例，只要技术人员能够意识到其他手段也可实现同样功能即可，但假如从申请的全部内容来看，其仅表现为该功能是以某种特殊方式实现的，对其他手段未给出任何提示，而权利要求表示的方式又涵盖了运行该功能的其他手段或全部手段，此时则不允许。”该指南紧接着用“端位探测装置”作为例子来说明这种方式；第二种是，“如果说明书中仅以含糊方式记载了可采用其他手段，但本领域技术人员不能合理明确到底是哪些手段以及怎样应用，仍不允许。”这两种方式与我国《专利审查指南2010》中关于“功能性限定权利要求”是否得到说明书的支持的前两种方式是基本一样的，上文已就我国《专利审查指南2010》中关于“功能性限定权利要求”分析了三种方式，而《欧洲专利审查指南》没有第三种方式，即“如果该功能性限定特征中所包括的至少一种方式不能解决本发明要解决的技术问题，则该功能性限定特征也是不允许的”，这是与我国审查指南的不同之处。

3. 对功能性限定权利要求所保护的范围的解释原则

EPO对于权利要求所保护的范围采取的解释规则，并不是严格按照字面解释原则或者等同原则，而是介于两者之间进行解释。

EPC第六十九条第（一）款规定：“一份欧洲专利或欧洲专利申请的保护范围由权利要求书的内容来确定，说明书和附图可以用来解释权利要求。”为进一步明确权利要求的相关解释，EPC2000年版针对第六十九条已附加了补充解释议定书，将其作为权利要求解释的一条指导原则，有利于协调EPC各缔约国法院对欧洲专利权利要求的相关诠释，对专利权人予以公平的保护，并对第三方提供合理的法律确定性。其附加议定书规定：“公约第六十九条既不能理解为严格按照字面意思来确定专利保护范围，而说明书及附图仅对其进行解释说明；也不能理解为本领域的普通技术人员根据对说明书和附图的理解所确定的实际的保护范围作为确定的权利要求范围。总之，对该法条的理解应该是将对专利权人的合理正当的保护和对第三人的充分的法律稳定性相结合。”如果这个解释规则具体到软件专利上，尤其是软件专利的功能性限定装置权利要求上，即，认为不将权利要求的权利范围限定到说明书所披露的具体装置，所解释的权利要求的范围更广，能够加大专利的价值。但是，如果这样的话，也很有可能造成专利的垄断，抑制创新。

总之，无论是从允许条件、与说明书的关系还是对权利要求的解释规则上，EPO的做法与我国的做法基本一致。不同的是，无论是EPC还是《欧洲专利审查指南》，在一个难懂晦涩的概念后会有相关例子进行解释说明，而我国的《专利法》或《专利审查指南》在某些概念的解释后缺乏实证分析，这有时候可能会导致专利申请人的错误理解，因此建议可以学习欧洲专利局的立法模式。

三、德国关于功能性限定权利要求的立法保护和司法保护

（一）德国对功能性限定权利要求的认定

德国《专利法》虽没有明确规定“功能性限定权利要求”，但是，德国联邦最高法院审理的“丙烯酸纤维”案中明确规定了功能性限定权利要求，即“对于发明物，如果通过直接知觉的特征在权利要求中表示是不可能的或者不能完全实质性地表示出来，可以通过能够确认该物的特征或者制作方法以及制作设备来描述”。并且，“使用功能性特征时，必须使本领域技术人员可以在涉及功能性权利要求的全部范围内将该技术特征一般化”。

同时，德国专利审查指南还规定，“如果使用功能性权利要求，本领域的技术人员根据该功能性的技术特征，可以不费力地在功能定义的全部领域实施该发明，也就是说技术方面的教导必须十分公开，使得他人可以充分实施。对于功能性权利要求的新颖性或创造性判断，应当将功能性权利要求一般化到全部范围进行判断。”由此可见，对于功能性权利要求的审查，德国主要审查内容是：①是否得到说明书的支持；以及②是否具备新颖性或创造性，并且不管在专利权利要求书和说明书中有没有记载，只要某一现有的技术方案实现了权利要求书中记载的功能，就会认为该功能性特征所记载的技术方案已经被现有的技术方案公开。

（二）德国对功能性限定权利要求的解释原则

在解释方法上，德国联邦高等法院2010年“建筑框架支持件案”规定，“无效程序与侵权判定中对用途指示特征含义的理解应当相同：对装置权利要求中用途指示特征用意的理解并不依赖于该主题是在侵权行为，或者在异议程序中、还是在无效程序中评定；对专利主题名称含义的解释，与调查其专利性或者确定其是否被侵权无关，总是会应用相同的标准。”据此分析，德国对功能性限定特征的解释方法是统一的，无论是在审查阶段还是侵权纠纷解决阶段都是采用“宽泛解释”，这与中国的解释方法不一样，目前我国因在审查阶段和司法实务中侵权纠纷解决上采用的解释方法不一致而导致了冲突。

可见，在德国，对于功能性限定采取“宽泛解释”的原则，采用了“涵盖实现该功能的所有方式”。这种解释方法虽然是“宽泛解释”，但是，有其许多优点，比较简单方便，在专利审查和侵权纠纷时都比较容易操作。由于采用这种解释原则，使得无论是理解功能性权利要求的范围，还是审查功能性权利要求，还是功能性权利要求确权或侵权审理，都不会出现大的理解偏差，因而德国甚至不需要对功能性限定做明确和专门的规定。并且，由于专利审查阶段、确权阶段和侵权阶段对功能性限定的解释标准是统一、一致的，因而使得其专利法律体系具有很强的逻辑性、系统性，保证了其专利法律体系的良好运行。

如上所述，我国在审查阶段采取的“宽泛解释”（德国模式）和司法实践专利侵权纠纷中的“具体解释”（美国模式）方法两者，可谓“南辕北辙”。这是我国现阶段关于专利（尤其是软件专利）发明涉及功能性限定权利要求的行政审查和司法实践中凸显的体制性问题，亟待解决。

四、日本关于功能性限定权利要求的立法保护和司法保护

现阶段，日本没有明确规定功能性限定权利要求的解释原则。但通过对日本专利审查和侵权纠纷的分析，可以了解有关情况。

（一）专利审查阶段的功能性限定权利要求

日本特许厅（专利局）《专利审查基准》第2.2.2.1条规定，“违反专利法第三十六条第六款之二的典型情形”包括“通过功能或特点来定义产品的使发明的范围变得不明确”。日本特许厅审查基准室编的《实用指南》指出，“当专利权利要求中包含通过功能界定物的记载时，本领域普通技术人员通过参考专利权利要求以外的说明书、附图以及申请时的技术常识，该权利要求有关的发明的外延仍不明确的情况下，也就是说，对于该权利要求的外延是否包括某一具体的物（限于申请时本领域技术人员可以明确理解的物）无法做出判断时，这一权利要求就违反了前述第三十六条第六款之二”。因此，日本是允许功能性限定权利要求的，从上述规定可以看出，日本允许功能性限定，但是，在实质审查时采取了限制的立场。

（二）专利侵权纠纷阶段的功能性限定权利要求

在专利侵权阶段，有两个案件可以用来论述日本对于功能性限定权利要求的解释方法：1978年的“部件自动选别及组装装置”案和1998年的“磁气媒体阅读机”案。两个案件都说明其判决对于功能性权利要求解释的方法基本一致，即功能性权利要求的保护范围以本领域普通技术人员通过阅读说明书等专利文件能够实现的范围为基准。

从上面的分析可以看出，对于日本现阶段针对功能性限定权利要求的解释方法并没有得出一致的结论，有学者认为是“宽泛解释”，也有学者认为是“具体解释”。

分析了美国、欧洲、德国和日本的相关立法和司法现状后，不难发现，既然我国在专利立法上是学习德国大陆法系国家的立法模式，那么德国在功能性限定权利要求的解释方法上并不存在审查和司法实践中解释原则的冲突，因为其采用的是“宽泛解释”方法。我国或许可以学习德国统一在审查与司法中的解释原则以解决冲突。如果认为美国的知识产权法律制度比较与时俱进，那么立法部门可以考虑学习美国。美国也曾在功能性限定权利要求提出初期遭遇解释原则在审查和司法阶段的冲突，因此，或许可以参考美国的经验，对我国的《专利法》和《审查指南》作相关的修改，以期在立法领域和司法实践领域的统一。

五、结语

本章通过对我国的专利立法制度和司法案例的分析，以期探讨软件专利的功能性限定权利要求，包括如何认定权利要求、权利要求与说明书的关系和解释原则等。在立法制度方面主要阐述《专利法》、《专利审查指南2010》和2009《专利司法解释》的有关规定，而在司法案例方面，主要以“诺基亚诉华勤案”为例分析软件专利功能性限定权利要求的保护范围等问题。本章最后通过对美国的专利法制度和相关判例的细致研究，具体分析了软件专利功能性限定权利要求这一难点问题，同时指出美国专利法制度对我国的借鉴意义。另外，还简单分析了欧洲、德国和日本的专利法制度中涉及功能性限定权利要求的内容。通过整章的论述，期望能利于我国的软件专利功能性限定权利要求的完善，尤其是在其解释原则和保护范围的确定上。