何为同股不同权？

何为同股不同权？好莱坞电影《社交网络》有一个情节令人印象深刻。埃德华多在公司签署文件时，问他的律师：“我的股票有多少？”律师告诉他：“有1 328 334股，占34.4%。”律师的话意味着，埃德华多的股份数量是固定的，暗示着股权比例完全可能被稀释。此后公司增发股票时，所有人的股份都没有被稀释，唯独埃德华多的股份比例被严重影响。因为埃德华多仅仅得到了34.4%的普通股，而扎克伯格所持有的51%股权按约定防稀释。埃德华多还同意自己不参与表决，投票权授予扎克伯格全权处理。这意味着，公司增发股票扎克伯格就能说了算，而增发股票以后埃德华多的股份比例必然被稀释。

“我留多少股权合适？”这是一个经常会被提到的问题，公司创始人都担心因股权减少而失去对公司的控制权。的确，就和Facebook一样，在非上市公司股权激励制度设计时，应当且必须充分考虑创始人股权稀释的问题。尤其是在未来多轮融资后，创始人的控制权仍应得到保障，而且这对于非上市公司来说，在我国《公司法》体系下，和美国一样完全可以做到。

在具体给多少、留多少的问题上，其实并没有一个准确、具体的股权比例数据的答案，因为激励对象本身需求多少股权，需要双方协商才能确定，一般在操作中可以从如下六方面把握：

关注1/2、2/3表决权

在具体预留比例计算上，应依照《公司法》规定，关注1/2、2/3和一致决策三个节点。

《公司法》第一百零三条规定：“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的 2/3以上通过。”

因此如果需要保证表决权的全面控制，则应当保证2/3以上的表决权。而对于一般表决事项的控制，则至少需要1/2的表决权数。

盈余分配权的同股不同权

与上市公司不同，对于非上市公司，《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。” 因此，实际控制人完全可以约定以较小的股权获得较高的盈余分配权和优先认购权。而在对激励对象表决权进行限制时，也可以扩大其盈余分配权比例，使其获得更为满意的经济利益，以表决权换盈余分配权。

表决权的同股不同权

在实践中对公司的控制不仅看股权大小，如阿里巴巴（图7.2所示），虽然马云仅占7.8%的股权但仍能控制公司，这得益于“合伙人制度”。阿里巴巴的合伙人委员会享有董事提名权，即阿里巴巴集团公司的董事需从合伙人委员会提名的候选人中产生。同时，该制度还有另两项保障制度：即软银等其他股东需签订一致行动协议承诺与马云等核心股东保持表决上的一致性；另外，因任何原因董事会成员中由合伙人提名或任命的董事不足半数时，合伙人委员会还有权任命额外的董事以确保其半数以上董事的控制权。在这一制度保障下，马云股权比例虽低但仍能控制董事会、股东会的决策。

《公司法》第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。” “章程另有规定的除外”也赋予了非上市公司在表决权上“同股不同权”以法律依据和空间。因此该条在实践操作中，股东有三种设计表决权同股不同权的方式。

第一种方式，约定股权比例较低的股东享有较多的表决权。

图1.2 阿里巴巴系股权结构图

第二种方式，设置一致同意条款或一票否决条款。其决策范围可包括提起诉讼、仲裁，重大资产的处置，核心知识产权商标的处分，向关联方提供担保或借款等。如在上海产联电气科技有限公司与曾奕决议撤销纠纷案中，涉案的增资扩股协议中约定：“股东各方承认曾奕、李春友作为产联电气创始人的地位，根据双方协商一致或者按照股权表决后的意见（结果），享有以下特别权利：（1）在股东会行使的职权或者按照章程董事会须报股东会批准的事项，对决定或批准事项拥有否决权……”对于这一特别权利（其中包括董事会特定事项的一票否决权）是否依法成立，法院认为，以上协议都是经过新吸纳股东确认并签名的，是真实的意思表示，应予以保护。而关于创始股东特别权是否适用于董事会职权的问题，法院也给予了认可，认为虽然章程没有规定董事会的相应职权，但形成在公司章程之后的两份增资扩股协议仍然记载有新股东统一遵守原有协议及章程的内容，并且得到了全体股东的签名，表明全体股东对于原审原告的特别权利的确认。

第三种方式，采取累计投票制度。《公司法》第一百零五条规定，股份有限公司的“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用”。 对于非上市的有限责任公司同样可以参考该制度。该制度通过投票数的累积计算，扩大了股东的表决权数量。可用于防止大股东利用表决权优势操纵选举，矫正“一股一票”制度的弊端。假定公司两位股东，大股东占70%股权，小股东占30%股权。选举5位董事时，若直线投票，大股东提名的5位候选人每人可以得到70票，而小股东提名的候选人每人只能得到30票。在此情况下，小股东的候选人将无一入选董事会。而累计投票制则对其作了改进，每一股都可代表一个表决权，大股东有350张选票（70×5），小股东有150张（30×5）。如果小股东将投票集中在1名或2名董事身上，从票数上小股东至少可以有1名代言人入选董事会。

综上，即使核心团队的股权比例被不断稀释，表决权仍可通过约定不受影响，从而实际控制公司的股东会、董事会决议结果。

相关核心资产的控制

众所周知，支付宝原本是阿里巴巴旗下最重要的资产。2009年6月、2010年8月浙江蚂蚁小微金融服务集团有限公司（原名为“浙江阿里巴巴电子商务有限公司”）分别从阿里巴巴集团子公司受让得到支付宝70%、30%的股权，成为支付宝的母公司，因而支付宝对应的公司主体及其子公司均未体现在图1.2的股权架构中。这也是马云作为7.8%股权的股东却能控制整个阿里巴巴集团的另一重要原因。如图1.3所示，支付宝（中国）网络技术有限公司被置于由马云为核心控股的蚂蚁小微金融股权架构中。

图1.3 支付宝系股权结构图

在该股权架构中，蚂蚁小微金融公司向上各层股东的实际控制人均为马云及其所信任的团队成员。因此，可以说，马云将最为重要的资产支付宝独立，实际掌控在自己手中，即使他对上市主体失去了控制权，由于仍控制着阿里巴巴的核心资产，其实际控制人地位仍然不会丧失。

知情权可否同股不同权

需要说明的是，非上市公司无法通过章程的约定对激励对象的知情权进行限制。

如在星裕公司与无锡脱普公司、高博公司、中国台湾地区的脱普公司股东知情权纠纷一案中，被告无锡脱普公司《报表账册调阅管理办法》（以下简称“《调阅办法》”）的规定即窄于《公司法》所给出的范围和行使条件。如该办法规定调阅的基本文件内容仅包括报表、账册，但不包括董事会决议和会计凭证；请求行使知情权的股东必须提前半个月就要提交申请单，且对复制、抄录的范围进行了限定；对年度会计报告的调阅只能在收到报告后15天进行等。法院认为星裕公司自2001年8月20日起以合法受让方式取得被告无锡脱普公司股东身份，依法享有查阅被告无锡脱普公司历届董事会会议记录、董事会决议以及财务账簿和会计凭证，无锡脱普公司《调阅办法》的规定范围窄于公司法的规定，且前提条件也较《公司法》规定严苛，不利于股东客观全面地了解公司财务状况和经营情况，故其要求原告按照《调阅办法》规定查阅财务资料，损害了原告作为被告股东的知情权。

我们注意到，在最新征求意见的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》中对股东行使知情权的范围和条件，均有了更为细化的规定，如规定：“即使股东出资存在瑕疵，也不得禁止、限制其行使知情权，包括以章程或股东协议的形式限制查阅、复制公司文件材料；对于法院审查后认为应当支持股东行使知情权的，应该判决在确定的时间、在公司住所地或者股东与公司协商确定的其他地点，由公司提供有关文件材料供股东查阅或者复制；股东可以委托代理人查阅、复制公司文件材料。关于知情权行使的范围，有限责任公司的股东起诉请求查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的记账凭证或者原始凭证等材料的，法院依法受理；除非公司提供证据证明股东查阅记账凭证或者原始凭证等有不正当目的，可能损害公司合法利益的，否则应当支持。” 该征求意见稿的规定，意味着今后股东行使知情权时是可以委托代理人进行查阅和复制的，且在判决中就应当明确合理的时间、地点。对于查阅范围，只要不存在可能损害公司利益的情形，原始会计凭证也可以查阅。这相当于是对《公司法》关于知情权范围的扩大解释。

改选举制为委任制——永固董事席位

阿里巴巴的合伙人制度，可以在很大程度上保证创始人不会因为股权被稀释成小股东而丧失董事会的席位，并能够控制公司。但这并不是什么创新，这是美国“同股不同权”制度下的普遍模式。相比之下，真功夫的委任制明显优于阿里巴巴的合伙人制度。阿里巴巴的合伙制是由“合伙人”提名，再由股东会选举，还需要其他股东的配合；而真功夫的“委任制”则一步到位，直接由股东任命自己或自己信赖的人选。蔡达标暂时败在潘宇海手下，完全是因为议事规则的缺乏，以及受外部司法环境有待完善等非正常因素影响。

一旦采用股权激励，创始人自己的股权必然会被稀释。如果你担心股权减少、话语权降低，甚至大权旁落，委任制则是最佳的解决方案。当然，能否实行委任制还需要其他股东的表决。股权激励本身也是一个权力重新分配、平衡的过程。如果被否决，退而求其次，阿里巴巴的合伙人制度也是不错的选择。