美国与欧盟软件专利审查的比较如何？

美国与欧盟软件专利审查的比较如何？对比欧盟和美国的软件可专利性审查标准，可以发现两者的判断步骤基本相同，都是先判断一项发明是否是专利法意义下的“发明”，即可专利的主题或客体，如果答案为肯定的，那么再判断这项发明是不是具有专利的“实质三性”。虽然它们对于“实质三性”的具体措辞有所不同，但是在含义上的差别并不大。

然而，美国法院更偏重对第一步的审查。上面分析的几个判例不论是否最终授予涉案发明以专利权，涉案发明的“实质三性”很少受到质疑，反倒是很多情况下涉案发明直接被认定不能通过第一步的审查，因而不是可专利的主题。其中，起决定性作用的考虑因素就是涉案发明是否对生产实践产生实际应用的效果，而不是仅仅产生一个有用的运算结果。

相比之下，EPO的审查方式则是均衡地考虑两个步骤，既要通过对技术特征的判断，决定涉案发明是否是一个可专利客体，又要通过“问题—解答”测试法判断涉案发明是否具有专利的“实质三性”，涉案发明的“实质三性”也经常受到质疑。在第一个步骤上，EPO并不列举什么才是“技术特征”，而只是泛泛地规定涉案发明在运行时必须产生“进一步的技术效果”，而且从实际判例来看，这种“技术效果”不像美国那样，要求涉案发明和生产实践有那么紧密的联系。这是双方在审查软件可专利性时的最大不同。

（一）美国计算机程序专利主题的审查标准

美国软件可专利主题标准的演变大体上是技术性标准到实用性标准，再回归到技术性标准；其中技术性标准的判断方法也并不是一直稳定不变的，而是处于不断演变更替的状态。其实这种演变更替是与美国软件业的发展有着密切联系，都是服务于美国软件业发展的。

最初，美国最高法院在面对有关计算机程序专利案件时采用的是“数学算法理论”，将解决特定数学问题的程序视为数学算法，从而成为美国专利法上的法定排除对象。在1972年美国最高法院对计算机软件作出的第一个判例“戈特斯乔克诉本森案”以及6年后的“帕克诉弗卢克案”就是持这一观点，认为计算机软件所运用的算法同数学公式等同，属于抽象观念，不属于可授予专利的法定主题。本森案确立了物质状态转化标准后，其后相继出现了两步检测法、新颖点规则、整体论等都赋予了技术性标准新的内涵。

美国CAFC在审理“阿拉帕特案”的过程中提出，专利局在可专利性审查中应摒弃过去的标准，并进一步提出针对计算机程序可专利性审查的新标准，要求结合权利要求和专利说明书来了解发明的实质及实际应用价值，不论该程序是否兼容于所有用途的计算机，关键看程序的功能是否限定在该发明所属技术领域的实际应用，也就是对所提交申请技术方案的实用性作综合考察，从而判断该申请是否为美国《专利法》第一百零一条所规定之专利保护客体。由于实用性审查标准在审查实务中具有很强的可操作性，因此这一标准很快得以推广，并被纳入美国1996年颁布的《与计算机有关发明的审查指南》。到了“州街道银行案”，美国法院已经很明确地认定实用性标准在审查涉及计算机程序发明专利申请的可专利性上具有重要指导意义。这就完成了技术性标准向实用性标准的转变。之后，美国对计算机程序可专利性审查的标准达到了前所未有的宽松，一直到2008年CAFC对“比尔斯基案”的审理，才有所转变。

在2008年的“比尔斯基案”中，CAFC通过对于法定可专利性主题的解释，使用了“机械或转化”标准，重新表明了对于商业方法专利的态度，即，可专利的商业方法必须满足下列条件之一：①要与特定的机器或设备相关，或②将特定的物转换为另一个不同的情形或物。但是，美国最高法院于2010年审理该案时，认为该标准不是唯一的，应在司法实践中发展得更加灵活、多样的测试标准。在2014年“艾丽斯案”中，美国最高法院进一步肯定了“两步分析法”。USPTO据此修订了计算机软件相关专利审查指南，采纳了这一审查标准。

（二）欧洲涉及计算机程序的发明的专利审查标准

1977年1月24日生效的《欧洲专利公约》第五十二条第（二）款将计算机程序本身排除在可专利范围之外，明确计算机程序仅是逻辑算法和指令的集合，即使固化于某些计算机可读介质也不是专利保护的客体，不能获得专利保护。

直到1985年EPO修改审查指南，才逐步将软件视为可专利主题，并且通过一系列判例和立法扩大软件可专利主题范围，明确规定计算机程序本身及作为载体上的记录不具可专利性，而不论其中之内容为何。但是，如果专利申请的主题从技术上对现有技术做了贡献，则不能因为它使用了“程序”而排除其专利性，审查员必须在将权利要求的主题看作一个整体的同时，判断它究竟对现有技术做了什么贡献。

2014年版《欧洲专利审查指南》G部分3.6关于“计算机程序”（Programs for computers）规定：“涉及计算机程序的发明可以‘计算机执行发明’的不同形式得到保护，‘计算机执行发明’的表述旨在覆盖涉及计算机、计算机网络或其他可程序装置，其中可初步判定权利要求的一个或多个发明特征是通过某一或多个程序实现的。这类指向计算机执行发明的权利要求可以采取运行该装置的方法形式，该装置建立执行该方法，或依据1998年IBM案，计算机本身以及物理介质执行该程序，即，计算机程序产生权利要求，例如‘数据携带器’、‘储存介质’、‘计算机可读介质’或‘信号’。”

无论EPO对软件可专利主题的审查如何规定或解释，一个基本的原则没有变，就是软件可专利主题的技术性标准。其中发生变化的仅仅是赋予技术性标准的不同含义，不同的解释是试图控制好软件可专利主题的范围，使其既不至于延及基础研究领域，也不至于丧失对具有技术性的软件专利保护。

（三）欧美国家软件专利审查标准演变的启发

欧美国家的可专利主题的判断标准一直处于不稳定的状态，仍在更替演变中，但是，无论怎样演变，其根本出发点都是为了适应软件行业的发展，更好地平衡软件可专利主题的扩张与限制，使其维持在一个合理的范围之内。在判例的形成过程中，美国也相应地制定了一些成文规则，合理控制标准，以便更有效地指引审查员、法官、专利申请人以及专利代理人等的实践行为。随着中国软件产业的不断崛起，我国专利立法的有些规定与行业的发展水平不相适应，而逐步制约了中国自主软件产业的发展。在创意产业蓬勃发展的今天，我国应该向那些软件业发达的国家学习，进一步扩大对计算机软件的保护力度。通过研究、借鉴欧美等发达国家的可专利主题的判断标准，制定出符合我国软件业发展现状的可专利主题判断标准，并且要不断地调整使其与我国软件业的成熟度相适应。同时，制定的软件可专利主题的判断标准必须既能激励软件专利发明者，又能够使公众获得利益，在知识产权人的私权利和社会公众利益之间寻求恰当的平衡点。