欧洲的计算机软件可专利性是怎么样的？
（一）计算机软件相关专利的条约法规定
欧洲的计算机软件可专利性是怎么样的？欧洲内部有着多元化的专利体系，在计算机软件专利保护方面也呈现出多种状态。《欧洲专利公约》（简称EPC）第五十二条第（一）款规定，任何技术领域的发明都可以被授予专利，只要它是新颖的、具有创造性并且可以被用于工业实际。这与TRIPS协定第二十七条第一款完全一致。
关于不可专利的客体，与美国成文法和判例法较为模糊的态度不同，第五十二条第（二）款明确排除了计算机程序的可专利性，规定，“下列各项尤其不应认为是第一款所称的发明：……c）执行智力行为、进行比赛游戏或经营业务的计划、规则和方法，以及计算机程序。”第（三）款则又对这种排除进行一定的限制，规定“第（二）款规定的只有在欧洲专利申请或欧洲专利涉及该项规定所述的主题或活动的限度内，才排除上述主题或活动取得专利的条件。”完整地说，应该是计算机程序本身不在专利保护的范围内。第五十四条、第五十六条、第五十七条具体解释了新颖性、发明性和工业实用性的标准。
（二）《欧洲专利审查指南》的解读
《欧洲专利审查指南》指出，只有在专利申请涉及的是第五十二条第（二）款所排除的客体本身（as such）时，这一条款才能适用。对于专利审查员而言，只要申请专利的程序发明，作为一个整体而言，含有技术特征（technical character），那么这项发明仍然是可获得专利的，称为“通过计算机执行的发明（computer-implemented invention）”，只是获得专利的不是计算机程序。如果计算机程序在计算机上运行的时候能够产生“进一步的技术效果（further technical effect）”，这种效果超过了一般的物理效果（比如电流的流动）时，则判定它含有技术特征，但这种“效果”并不一定是现有技术所未知的。举例来说，这种效果可以体现为对工业方法的控制、对数据的处理，等等。据此获得的专利不应当包括程序列表，且应当列明使得该程序的运行过程获得专利所必需的“技术特征”。
《欧洲专利审查指南》自面世以来经历数次修改，每一次修改都是为了使之符合最新的欧洲专利局（简称EPO）上诉委员会（Boards of Appeal）决定所反映的原则和法理。因此我们看到的《欧洲专利审查指南》其实就是EPO上诉委员会审理软件专利案件的观点集成。最新修改是2014年版。
（三）EPO审查软件专利的原则
以2000年为界，可以将EPO对软件专利的审查分为两个阶段。在这两个阶段中，EPO的审查标准有明显的不同，以下逐一作介绍。
1. 早期的审查标准（2000年之前）
这一阶段中，欧洲的软件发明专利经历了一个从无到有的过程：软件发明在符合特定要求的情况下，可以被授予专利。在这段时间里，软件发明是否具有可专利性仍然存在一定的争议，但是，上诉委员会通过一系列判例，基本确立了这样一项原则：一项发明并不因为其中含有计算机程序而丧失可专利性，相反，即使这项发明的技术特征是通过程序、软件实现的，作为整体的一项发明也是可以获得专利的。
首先发生重大突破的是1986年的Vicom案。上诉委员会区分了“通过计算机执行的发明”和“计算机程序本身”。前者作为一项发明，其功能可能是通过在计算机上运行某一个软件而产生的，而软件可以归结为一种“数学方法”（mathematical method），那么这整项方法是否为EPC第五十二条排除可专利性的计算机程序，进而是不可专利的呢？答案是否定的。上诉委员会认为，如果一项发明的技术特征不仅体现在硬件中，还体现在运算方法中，而这种技术特征的新颖性又对该领域具有技术贡献，也不能判断这项发明就是要求保护数学方法本身。也就是说，该整项发明并不是数学方法本身，因而是可专利的。
Vicom案的关键在于将EPC第五十二条第（二）款和第（三）款结合起来，将不可专利的发明限缩到这些发明本身，从而巧妙地规避了授予软件专利的最大障碍。因而在为软件发明申请专利时，权利要求书中的措辞变得非常重要。同样一项运用软件达成一定技术效果的发明，如果在其申请专利的权利要求书中仅仅记载了这个软件运用了什么计算方法，达到了什么效果，那么它很可能被认定为是一项要求独占数学方法本身的发明而被拒绝授予专利。相反，如果权利要求书完整地记载了整个操作流程，既有对软件的操作，又有在其他装置上如何运用软件运算结果的步骤，那么授予这整个发明以专利，就不是在保护作为数学算法的计算机软件本身。
这个案件中还有两点值得注意。首先是它要求发明必须具有技术贡献，其次是整个案件的推理背后有一个预设：一项发明的可专利性不能孤立地通过其中某一个步骤来判断（因此不能因为有一个步骤涉及软件操作就排除整个发明的可专利性），而应该将之作为一个整体来判断其是否具有技术特征，进而决定其可专利性。
这两个问题在1987年的Strzel案中又有了详细的论述。该案中，上诉委员会沿用了Vicom案的法理，并进一步指出：一项发明的可专利性应当进行整体判断，而不是将技术特征和非技术特征分开来判断，也就是说技术特征出现在发明的哪个步骤中（包括运行计算机软件这个步骤）并不重要。即使一项发明兼具技术特征与非技术特征，只要它在权利要求书中明确记载了对“技术手段（technical means）”的使用，那么它就不属于EPC第五十二条第（二）款和第（三）款的不可专利发明。为了避免歧义，上诉委员会还澄清了一点：这个决定并不意味着第五十二条第（二）款（c）项对计算机软件可专利性的排除成了一纸具文——有人提出，所有计算机软件在计算机上运行的时候都要借助电和磁，因此都产生技术效果，难道这些软件都是可专利的吗？显然这是不必要的担忧，上诉委员会指出：这类电信号只不过是对信息的复制，因而本质上并不能被认为是技术效果。只有当计算机程序控制计算机运行，从而在技术上改变其功能时，程序和计算机组成的整体才是一项可专利的发明。
1994年Sohei案则将上述法理的适用范围拓展至商业方法（methods for doing business）与系统领域：“若发明藉由软件实施功能特征（functional feature）则不能适用于EPC第五十二第（二）款（c）项的法定不予专利项目，并且因为此案审理的是属于商业方法与系统专利，所以Sohei案对于后续电子商务专利的开放具有指导意义。”但是就如前两个案件一样，上诉委员会总是通过不断创制新的概念来解释过去那些含混不清的概念。之前确立的原则是：申请专利的发明必须具有技术贡献才能被认为是具有技术特征的。在本案中上诉委员会又提出了“技术考虑（technical consideration）”这个概念，认为在涉案发明解决问题的细节中体现出来的技术考虑才能使该发明具有技术特征。
在这个阶段，上诉委员会建构了诸多与“技术”有关的概念，用以规定在什么情况下一项和软件有关的发明是可专利的。虽然它提出了若干判断可专利性的标准，但是，对这些标准及其中的概念的解读却非常困难。这种情况到1998年和1999年两个和IBM有关的案件中达到顶峰。在该案中，上诉委员会提出，为了判断一项发明是否具有技术特征，应当先判断它在运行时是否会产生“进一步的效果（further technical effect）”，即：只要在计算机上运行的时候，一个计算机程序能够超乎程序（软件）与计算机（硬件）的正常交互作用，产生进一步的效果，那么该发明就是可专利的。这种令人费解的情况在2000年发生具有重大意义的PBS案后有所好转。
2. PBS案（2000年之后）与审查标准的明朗化
涉案的发明是一种养老金计算系统，它可以根据雇员数量、年龄等参数计算养老金的发放量。上诉委员会总体上沿用了过去判例中确定的原则，但是，这个案件确立了一个比较明确的判断标准，摒弃了以往过于繁复的概念。
本案中，上诉委员会区分了软件发明的可专利性问题和创造性的判断。其实这就是关于美国软件专利部分所涉及的一个专利法基本问题，即一项发明必须首先成为一个可专利主题，即专利法意义上的发明（符合美国《专利法》第一百零一条和EPC第五十二条第（一）款的规定）。如上所述，一项发明成为可专利主题并不意味着它就可以立即被授予专利，因为它还必须符合专利的其他要求，对EPC而言就是第五十四条、第五十六条、第五十七条规定的“实质三性”要求。
PBS案将软件发明专利的审查区分为两步。第一步审查涉案发明是否为EPC第五十二条第（一）款意义下的“发明”。这个问题的判断标准为涉案发明是否具有技术特征。显然，对经济概念或商业方法的陈述不构成技术特征，而涉案发明正是呈现了一种计算养老金的方法，因而不具备技术特征。但是，这仅从反面列举了不具备技术特征的情形，关于技术特征的具体定义，上诉委员会说：“‘技术’或‘技术特征’的含义并不是完全清楚的……委员会认为，一个概念的意义可能存在争议，但这并不构成不用这个概念作为某项判断标准的理由……将来的判例法可能会澄清这个问题。”因此，PBS案也不能说是完全将审查标准厘清了，“这样看似清楚、实则模糊的认定标准却一直困扰着欧洲的审查实务。”值得注意的是，委员会不再运用技术贡献标准来判断一项发明是否具有技术特征，而这一标准在过去的几个案件中经常出现。
第二步则是判断发明是否具有“实质三性”。对这个问题的判断要根据一个技术领域中一般技术人员的技术水平来判断。涉案发明只是将申请日前已经在该领域存在的现象和步骤组合起来，因此委员会认为其不具有创造性。但是，本案也没有正面提出检测创造性的具体标准，这个问题在2002年Comvik案中进一步得到了解决。
3. 创造性判断和“问题—解答”测试法
Comvik案首次详细阐述了“问题—解答”测试法（the problem-and-solution approach），并用其来判断创造性步骤，即，首先要找出涉案发明所属领域中最近的现有技术，然后建构一个经由发明被解决的技术问题，而这个技术问题必须与现有技术有关，最后根据现有技术判断用于解决问题的技术特征对于专业人士而言是否显而易见。这里所涉及的技术特征必须是通过产生技术效果而对解决问题具有贡献的特征，也就是说，非技术特征对于判断一项发明是否具有创造性没有影响。
本案所涉发明通过SIM Card控制手机上的多个ID，计算出通信资费较低的ID并激活它，“类似俗称的双网手机”。根据以往的标准很容易判断这项发明具有技术特征（控制多个ID的SIM Card），“问题—解答”测试法在本案中的运用堪称典型。首先，最近的现有技术文献出现于1990年，它涉及IC卡的多重应用、通过SIM Card分配多个ID等技术问题，还提及一些非技术问题，例如当时的通信网络操作人员有能力根据不同的ID灵活地进行通信资费管理。因此从这里已经可以看出这份文献很大程度上覆盖了涉案发明的内容，涉案发明的创造性因而也变得十分可疑。当然，上诉委员会还是完整地进行了分析。第二步所建构的技术问题是：如何在多个ID之间实现切换。这样的建构显然回避了涉案发明中那些非技术的成分，而将问题集中在技术领域。由此，第三步的答案也十分明显了，涉案发明只是将过去已经出现的技术要素结合起来，对于一个专业人员而言，这种结合是显而易见的。虽然涉案发明具有技术特征，但却因不具有创造性而不是可专利的主题。
经过PBS案和Comvik案，欧盟对软件专利的审查标准变得比较清晰，EPO审查软件专利的结果也明显趋同。之后案件的审理大多是在PBS案的两步审查标准框架下进行的。
4. 欧盟判例法对软件专利审查标准的初步总结
上诉委员会在2006年的Duns案中回顾了过去判例法中审查软件专利的方法，并初步总结了如下七项原则：
（1）EPC第五十二条第（一）款列出了一项可专利的发明必须具备的四项条件：存在一项专利法意义上的发明；该发明必须满足新颖性、创造性和产业实用性三项要求。
（2）要成为EPC第五十二条第（一）款意义上发明的一个必要前提是必须具有技术特征。
（3）如果某项发明含有EPC第五十二条第（二）款所列的排除可专利性的内容，只要整项发明具有技术特征，则该发明不在该条款排除之列，因为该条款排除的是这些内容“本身”。
（4）前述四项条件，即发明、新颖性、创造性和产业实用性，本质上是互相独立的可专利性判断标准；尤其是新颖性要求不属于第五十二条第（一）款所称的发明的构成要件。
（5）为了审查一项发明的可专利性，解释其权利要求时应当明确其技术特征，也就是对该发明的技术性有所贡献的特征。
（6）专利的权利要求中可以同时包含技术特征与非技术特征，即使非技术特征是专利客体的主导部分，但是对新颖性和创造性的审查，只能根据权利要求中明确记载的技术特征来判断，非技术特征在这个步骤中应该被忽略，因为它无法提供任何相对于现有技术而言的技术贡献。
（7）关于“问题—解答”测试法，其中所涉及的“问题”必须是一个技术问题，而且该问题可能会在专利优先权中被提出，并且要求一个技术人员来解决；对这个技术问题的解决可能是出于某种非技术领域的目的，这个目的可能和相对于现有技术而言的技术贡献无关。
上述七条原则的重点在于区分软件专利审查的两个步骤：即，PBS案中提出的，第一步判断涉案发明是否为EPC第五十二条第（一）款意义下的发明；第二步判断发明是否具有专利的“三性”，此外，它又着重解释了第二步所运用的判断方法——“问题—解答”测试法，并重申了Vicom案以来的整体审查方法。
5. EPO扩大上诉委员会关于计算机软件可专利性的意见
2010年5月由七人组成的EPO扩大上诉委员会（EBA，EPO最高上诉机构，负责对法律的统一解释）就EPO局长要求复审该上诉委员会关于软件可专利性的不同裁决，提出了意见。该意见结合解答如下四个问题，重申或澄清了以往其一系列判例法的原则：
（1）如果权利要求明确是一项计算机程序，是否可以因程序本身而被排除？该意见明确“判例法的目前立场是：在计算机程序领域的一项权利要求可以避免依据EPC第五十二条第（二）款（c）项和第（三）款的排除，只要明确提到利用了计算机或计算机可读存储媒介。但是，这一立场的全面阐明，应注意到同样自上诉委员会对1998年IBM案裁决以来的判例法是很清楚的，即，如果一项X程序权利要求落入EPC第五十二条第（二）款和第（三）款的排除范围，该权利要求说明只是‘在计算机可读存储媒介上的X程序’或‘根据X程序运行一计算机的方法’仍因缺少EPC第五十二条第（一）款和第五十六条项下的创造性步骤而不具有专利性。EPC的条款适用不同而已。EPO扩大委员会认识到以缺少创造性步骤而不是EPC第五十二条第（二）款项下的排除予以拒绝，对许多人而言是讨厌的，然而，这是与IBM案以来判例法一致的做法。”
（2）在计算机程序领域的一项权利要求，只要明确提到利用了计算机或计算机可读存储媒介，可否避免依据EPC第五十二条第（二）款（c）项和第（三）款的排除？如果回答是否定，是否必须要求进一步的技术效果以避免排除性，这一效果是否应超过利用计算机或数据存储媒介内在的效果以分别执行或储存计算机程序？该意见强调：“正确的解释是存在一计算机程序与相应的计算机执行方法之区别，同时，似乎认为由于上诉委员会错误地采用了‘程序’术语而导致其判例法存在分歧。EPO局长的要求提及上诉委员会两个裁决持相同观点，即计算机程序的权利要求具有计算机执行方法权利要求的同样范围，即便该要求中关于程序与方法相同的观点并不令人信服，还是有必要考虑上诉委员会是否实际上在这些裁决中采用的‘计算机程序’指的是方法。”在逐一澄清了这些裁决中用语之后，该意见明确：“判例法不存在分歧。”
（3）一项权利要求的特征是否必须引起现实世界中一物理实体的技术效果以便对该权利要求的技术特点有所贡献？如果回答是肯定的，那么该实体为不特定的计算机。是否充分？如回答是否定的，那么假如是否唯有贡献的效果独立于可以利用的任何硬件，该特征才会对该权利要求的技术特点有所贡献？该意见指出：“上诉委员会的判例法作为整体在考虑权利要求的所有特征方面是一以贯之的。委员会总是避免涉及权衡诸特征或决定哪些特征为该发明的‘实质’这样的路径。确实，在2002年Comvik案采取的路径系决定是否存在一项创造性步骤也许涉及忽略某些特征，但是，该方法始于考虑所有特征以决定权利要求的主题是否具有技术特点。只有作出这一决定之后，委员会才转向哪些权利要求特征贡献于该技术特点的问题，进而应考虑究竟是否存在创造性步骤之实质。事实上，这是一项早已确定的原则，即，孤立的特征将属于EPC第五十二条第（二）款下被排除可专利的事项，然而也可能有助于权利要求发明的技术特点，因而在考虑创造性步骤时不应决然排除，上诉委员会于1986年最初作出的Vicom案裁决已确定了这一原则。”
（4）将计算机程序化的活动是否必须包含技术考虑？如回答是肯定的，该程序化导致的所有特征是否都对权利要求的技术特点有所贡献？如回答是否定的，那么由该程序化产生的这些特征是否只有在该程序执行时对进一步的技术效果有所贡献，才能说对权利要求的技术特点有所贡献？该意见首先澄清：“计算机程序化的活动”是指“与产生包括计算机程序步骤有关的智力活动，而非仅仅将程序置入计算机的物理活动”。然后，针对EPO局长要求提及的若干上诉委员会裁决，该意见指出：这些裁决的“立场之间没有矛盾，因为通过考虑诸如自行车此类无争议领域的同样案件，可以看到这一点。设计一辆自行车显然包含技术考虑（这也可能包含美观等非技术考虑），但是，这至少是一个起初在设计人头脑里发生的程序，即，这是一个精神行动，并在这一程度上是一个被排除专利性的精神行动”。最后，该意见回顾了EPC的起草史，认为：“显然，EPC的起草者持否定观点，即，考虑抽象的算法公式不属于技术领域。在1998年IBM案中，上诉委员会集中考虑执行计算机算法的效果，提示这总是存在技术效果的，这使得上诉委员会坚信EPC起草者的立场是要求‘进一步’的技术效果。只有在计算机程序运行时产生了进一步的技术效果，该程序才被认为具有技术特征。同样清楚的是这一基本的事实：即，在该程序必须解读为机械可以执行的意义上，每一项计算机程序的表述均要求技术考虑，但是，这不足以保证该程序具有技术特点，或构成‘技术手段’。以此推理，只有书写的程序要求‘进一步技术考虑’才是唯一的保证。”
综上所述，EPO上诉委员会或扩大上诉委员会对软件程序相关专利的基本立场是依据EPC第五十二条第（二）款和第（三）款，区分“计算机程序”（不具有可专利性）和“通过计算机执行的程序”（如具有明确的“进一步技术考虑”，作为整体对权利要求的技术特征有所贡献，并产生技术效果，则具有可专利性）。即便具有可专利性的主题也可能因缺少EPC第五十二条第（一）款和第五十六条项下的创造性步骤而不具有专利性。