非上市公司股权激励动态调整机制是怎么样的？

非上市公司股权激励动态调整机制是怎么样的？“真功夫”案历时10年，历经30多起诉讼。蔡达标因为“不忠”被判职务侵占罪、挪用资金罪以及抽逃注册资本罪入狱14年。毫无疑问的是，他与潘宇海作为股东之间“感情确已破裂”。但潘宇海没有办法把他赶出“真功夫”，没有办法和他“离婚”，没有办法强制收购蔡达标的股权。他们仍然还要在一个屋檐下“煎熬”地对战。

我们在实施股权激励计划时，一定要避免“真功夫”困局。当激励对象和其他股东出现“感情不和或破裂”的情况时，应当有一个通道来化解困局。我们一直在强调，股权激励就是一份附条件的股权转让合同（当然，在授予股权时也有可能以增资扩股的形式）。这里讲的“条件”包括“授予条件”和“退出条件”：其中“退出条件”涉及忠诚、劳动关系、继承、控制人变化、绩效考核等内容；“转让”包括转让主体（即由谁回购、谁退出的问题）、转让价格的确定。这些内容构成“退出机制”，同时也是预防、控制股东纠纷发生的法律风险控制系统。

回购股权的主体

退出机制中回购激励对象股权的主体包括股东、公司以及外部投资人三种情形。其中以股东回购最为常见且妥当，如以公司为主体进行回购则必须进行公司减资或及时将回购后的股权转让给其他股东或第三方，如果激励对象退出时恰逢有适合的第三方引入，则第三方收购不失为成本最低的回购方式。

而股权的转让主体则一般为激励对象或出现了回购情形的特定主体，其具体情形既包括法定的回购情形，也包括常见的离职、丧失劳动能力、死亡等情形，更有可能包括特殊的情况，比如持股人损害公司利益行为等，具体如本书下文所述。

回购股权的法定情形

如前文所述，《公司法》对于股权回购也规定了“五年不分红”“合并分立转让主要财产”“营业期限届满”三种法定情形，这些情形虽然也体现了立法者对于公司僵局、股东困境一定程度上的归类和总结，但仍然极为有限，且缺乏操作性。

公司盈余分配纠纷在实践中的胜诉率比较低，仅为23.3%，较全国股东纠纷平均胜诉率27%低了3.7%，如图1.1所示。

图1.1 全国公司盈余分配纠纷案件胜败诉比例图

这一般是因为公司盈余是否分配、如何分配、分配多少，是公司自治的内容，法院不可以通过审判来干预。所以起诉要求分红的股东往往败诉。那么针对公司不分红，或“五年不分红”的认定，就可以限定一定的利润分配基准比例，也可以直接在章程中约定，公司在利润超过一定数额时，应当按照某一固定比例进行分红。

关于转让主要财产的界定，主要财产属于货币资产的，章程中应当定义超过净资产或资产某一比例的属于“主要财产”。对于财产属于无形资产的，应当明确负责评估、审计的机构，以该机构作出的审计、评估报告意见为准，各方股东均不存异议。

除了对法定的情形进行丰富和具体化，更应当对股东与公司无法达成一致意见时，如何收购，收购价格如何确定，何时签订协议，如何配合办理工商变更登记，价款何时支付等均作出明确、具有可操作性的约定。

忠诚勤勉义务与激励对象的股东资格

夫妻之间如果有了“不忠”的行为，只要存在重婚，与他人同居，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员，赌博，吸毒，感情不和分居满二年等情形的，即可视为感情破裂，可以作为离婚的理由。那么如果公司的股东，董、监、高出现了另立门户同业竞争，或挪用、侵占公司资产等等“不忠”的行为，是否可以取消其股东资格？《公司法》没有给我们答案。司法实践中，面对股东“出轨”的行为，受害的股东仍然要继续过着“同床异梦”的生活，“真功夫”的案例即是典型。蔡达标虽然因为自己的“不忠”被判职务侵占罪、挪用资金罪，但他仍然是真功夫的股东。这一现状提示我们，如果激励对象发生违反忠诚、勤勉义务的情形，对公司存在“不忠”行为，则意味着股权激励的目的未能实现，且现实情况与初衷背道而驰。我们应当提前安排制度去解决。这个制度要明确，激励对象如果损害公司利益或股东利益，就应当出局，就应当丧失股东资格。那么，核心的问题则是如何界定“不忠”或未尽勤勉义务。

如在艺苑公司与薛雯损害公司利益责任纠纷一案中，艺苑公司认为薛雯身为艺苑公司董事兼总经理，拒不执行董事会决议，私自藏匿向银行贷款所需的《借款合同》和《抵押合同》等文件，致使公司无法向银行继续申请贷款，导致银行因逾期还款而加收罚息、强制扣收贷款、限制公司对外支付款项。薛雯的行为违反了董、监、高的勤勉义务，应当对艺苑公司的损失承担赔偿责任。法院审理后认为，公司高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的应当承担赔偿责任。被告薛雯的行为确实有违勤勉义务，且公司损失与其失职行为存在因果关系，遂支持了艺苑公司的诉讼请求。

对于“不忠”的情形包括哪些，《上市公司股权激励管理办法》以及《国有控股上市公司（境内/外）实施股权激励试行办法》均作出了比较具体的规定，可供非上市公司借鉴：

·利用职权收受贿赂或者其他非法收入；

·侵占公司财产，挪用公司资金，或虽将财产、资金用于履行职务但未依据法律、法规及公司财务制度操作；

·将公司资产或者资金以其个人名义或者其他个人名义开立账户存储；

·未经公司股东会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

·未经公司股东会同意，与公司订立合同或者进行交易，即使该交易行为仅为抵偿公司对股东负有的债务；

·任职期间或离职后2年内，在与公司生产、研发同类产品，经营同类业务，或有竞争关系、其他利害关系的公司任职、兼职，或担任上述公司的股东、执行董事、董事、监事或其他高级管理人员，或个人进行竞业范围内的活动，具体范围以激励对象与公司签署的竞业协定为准。

而如果激励对象有下列行为之一的，一般将被视为违反勤勉义务：

·失职导致公司的行为违反法律、法规，或未满足国家各项经济政策要求导致公司未能获得相应政策待遇，从而给公司造成损失的；

·未及时对履职过程中的文件提出意见或签署确认，包括但不限于：合同文本、内部批准文件等，从而给公司造成损失的。

劳动关系与激励对象的股东资格

激励对象成为股东后，就有了“双重身份”（股东和员工）。而之所以授予其股权是基于“员工”的身份，是因为其人力资源的价值。当员工与公司解除劳动合同时，就表示其对公司而言失去了价值，也失去了激励的必要，其本身对公司不再负有作为激励对象的义务。但问题是劳动合同关系的解除与终止并不意味着股东身份的丧失。为了避免两者脱节从而影响激励效果，劳动关系与股东资格必须是严格共存的。如果激励对象有下列行为之一，则可视为违反公司规章制度而可解除其劳动关系和股东资格：

·严重失职、营私舞弊，给公司利益造成损失；

·提供个人虚假资料的，包括但不限于：身份证明、户籍证明、离职证明、学历证明、职称证明、专业资质证明、工作简历、体检证明等；

·其他违反《劳动合同书》或公司规章制度的行为。

但需要注意的是，实践中劳动仲裁和诉讼，劳动者胜诉率往往非常高，从而导致与之捆绑的股权激励倾向于劳动者一方。以上海浦东新区法院为例，2012年收案数与2011年相比微涨10%。该院共受理劳动争议案件2 952件，审结2 902件。已审结的案件中，判决1 164件，调解838件，撤诉574件，裁定驳回起诉等326件。劳动者败诉的原因集中在证据缺失、提出不切实际的要求等方面。用人单位败诉，主因在于制度不完善与用工不规范。这种情况往往在用工制度更为完善的上市公司中普遍存在。

上海家化联合股份有限公司与其原总经理王茁的劳动纠纷一案就颇具有代表性。上海家化联合股份有限公司以王茁工作责任心不强，导致普华永道对公司内部控制出具了否定意见的审计报告并受到新闻媒体负面报道，对公司造成恶劣影响，对公司形象、名誉、财产和利益造成重大损失为由，主张王茁构成严重违反公司规章制度及严重失职，并解除与其的劳动合同关系。但最终法院审理认为，解除劳动合同是从根本上消灭劳动关系，用人单位做出此项决定，应当慎重。用人单位作出解除劳动合同决定的，对违纪事实、适用法律及处理程序合法承担举证责任。作为公司高管的王茁与其他高级管理人员一样对其在职期间公司发生的信息披露违法行为确实存在不可推卸的责任，但在公司的制度规定中，对于责任追究的形式根据情节轻重，分为多种形式。王茁对公司发生的信息披露违法行为存在责任，但不是最主要的责任人。上海家化联合股份有限公司主张王茁在担任总经理后对内控出现的问题采取放任态度，亦无充足证据证实。故上海家化联合股份有限公司主张王茁的失职行为已达到足以解除劳动合同的程度依据尚不足。关于“私设小金库，阻挠相关调查”等解除事由，因上海家化联合股份有限公司在向王茁出具解除劳动合同通知时并未将此理由作为解雇的依据，在审理期间亦未能提供充足证据，故法院对该理由亦难予采信。最终法院因上海家化举证不充分为由，判令恢复王茁与公司的劳动合同关系。

上海家化之所以败诉，其主要原因还是在于内部规章制度陈旧，未根据实际情况及时更替。更重要的问题在于，即使颁布、施行了一些内部工作制度规章，也应当注意证据的保全和保管。对于公司内部规章制度，应当由员工，尤其是董、监、高等高层进行确认。发生诉讼时，才能说明解除合同的依据和情形。因此，在制订股权激励方案的同时，公司的用工制度应是股权激励的组成部分，应保证制订程序和内容的合法性。由员工对企业公示的每一份规章制度文件签字确认，对员工的绩效考核、考评意见、奖惩意见都应当经由员工签字确认。在公司的内部规章制度中，尤其应当注意细化“严重违反劳动纪律”的情形，例如旷工、迟到早退、挪用侵占、收取回扣等及相应次数和金额。

继承与激励对象的股东资格

股东资格是否可以被继承？这是一个非常简单的问题。因为《公司法》明确规定自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。

问题是：激励对象的股东资格如果可以继承的话，是否会对公司人合性造成破坏？继承人之间发生纠纷是否影响公司的重大决策？如何避免此类问题的发生？尤其是对于科技企业，人力资源是最为重要，甚至唯一的资产，人力价值的作用远高于一般其他企业，这也意味着对人合性的要求更高。

如在著名导演谢晋股权继承一案中，谢晋遗孀徐大雯携儿子起诉谢晋影视科技有限公司，要求确认两原告在公司中25%的股权。但被告谢晋影视科技有限公司答辩称，公司引入谢导作为股东的目的在于其名望和能力，谢导在业界的名望可以为企业提高声誉，而在业内的资源和个人能力也在企业的市场、品牌和业务工作上起到很大作用。但谢晋小儿子是限制行为能力人，年纪也较大，不适合作为股东。最终经调解，确认谢晋名下上海谢晋影视科技有限公司25%股权中的18.5%归原告徐大雯所有，6.5%归原告儿子所有。

面对股权继承的问题，企业应当如何解决？是否可以作出特别约定？怎么执行股权的继承或其他分配方式？

股权继承的特别约定

《公司法》一方面规定股权可以继承，同时又规定章程“另有约定除外”，对股东继承问题，法律留有了空间。为了保障公司的人合性不受影响，也因为绝大部分企业股权激励的激励对象是能够提供特殊技术、管理专业的人才，因此其股权常约定不再发生继承，即使激励对象只是发生丧失劳动能力或因各种原因不再具备原有的技术能力时，不再保留其股东资格。股权由其他股东或某一特定股东收购，继承人继承股权对应的财产权利。因此在科技企业中，更要注重对于股权继承、丧劳等股权调整机制进行细致的规定。

在最新公开征求意见的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（征求意见稿）中，进一步规定有限责任公司的股东因继承、遗赠等原因发生变化时，其他股东主张优先购买该股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。可见公司章程对于股权继承的内部约定重要性进一步增加。

遗嘱的效力

如果被继承人立有多份遗嘱的，并且彼此约定存在冲突时，就需要根据法律规定的效力大小进行判断，究竟以哪一份遗嘱为准。

原则上，在没有公证遗嘱的情况下，效力是以最后一份遗嘱为准的。但是如果有经过公证的遗嘱，那么无论是自书、代书、录音、口头的遗嘱，都是不能撤销、变更公证遗嘱的。所以在有一份公证遗嘱的情况下，以这份遗嘱为准。

代书、录音、口头的遗嘱，如果要使之存在法律效力，那么必须有两个以上的证人在场进行见证。实践中常常因为缺少见证人，或见证人是利害关系人，导致这样的遗嘱被认定无效。在这种情况下，律师见证就非常有必要，不仅能够保障遗嘱的有效性，对于涉及股份、无形资产等继承、分割的法律问题，律师见证时也能一并提供合法的处理方案。

遗产执行人制度

即使设计了股权继承，对股东资格继承作出了特别约定，也应当安排合理的遗产执行人或代理人制度。因为无论股权是由继承人继承，还是由其他股东收购，都需要办理工商变更登记手续。且在变更登记前，需要召开股东会，签订新章程、股东会决议、董事会决议及变更登记材料等。实践中容易发生两种问题：

第一种问题是，股权无人认领，法定或约定的继承人无法联系。我们在承办张江一家科技公司的股权融资案件中就发生了这样的情况。公司发展势头大好，融资的商务谈判已经基本完成，即将签署投资协议办理手续。这时发生了意外，公司一名30多岁的年轻创始人出车祸身亡。他没有妻子、儿女，双亲在偏远山区，谁都没有他们的联系方式，股权既无法被收购，也没法办理变更登记，最终错失了股权融资的好时机。

第二种问题就是发生继承人之间的纠纷。如在张明娣、胡奕春、郑松菊、胡奕飞股东资格确认纠纷一案中，2002年2月到10月是胡加招与张明娣的夫妻关系存续期间，新七浦市场公司产生的可分配利润中，原属于胡加招的份额应认定为夫妻共同财产，张明娣认为其应该获得其中的35%。另外，新七浦市场公司在2002年9月分配了利润100万元，新七浦投资公司按照85%的比例取得上述利润，也应当予以分割。法院最终虽然支持了原告的诉讼请求，但是该案自2003年立案，直至2006年12月21日才作出生效判决，其间经历三年多，给公司经营已造成了不可逆转的重大影响。

因此，为了保证公司不会因股权继承人不明或继承人纠纷而影响正常经营、股权交易，必须在制度安排中加入遗产执行人制度。在股东生前就明确特殊情况下的代理人，一旦发生股东死亡或丧失民事行为能力等特殊情况，均由该代理人代为履行股东义务、承担责任，而不论继承人是否明确或发生争议。而且股东确认代理人、继承人的文件应当进行律师见证或公证，以充分证明其真实性，在发生意外情况时，这份经过公证或见证的文件对工商、商委、法院都是具有充分说服力的。

控制权变化与激励对象的股东资格

当公司核心创始人或实际控制人发生变更，即公司被收购等情形发生时，上市公司的股权激励计划往往不会提前终止，如美的股份的股权激励计划中规定：“当公司发生控制权变更、分立或合并时，本次股权激励计划不作变更，继续按照本股权激励计划设定的相关行权时间和行权条件执行。”但对于非上市公司而言，一旦创始人或实际控制人发生变更，往往意味着经营管理思路和整套人员配置将发生颠覆性的调整，因此股权激励计划中应针对这种情形约定激励计划的终止、变更条件。此时股权的收购价款约定往往以“授予价格固定年利”确定，且通常约定激励对象的股权优先于创始核心股东的股权出售。

绩效考核与激励对象的股东资格

股权激励既是对员工以往贡献的肯定，更是为激励员工在后续工作中持续、高效地作出贡献。因此绩效考核本身既是一种对工作成果的考察，也成为激励效果的衡量标准，更应当作为激励动态调整不可或缺的标准和条件。股权激励系附条件的股权转让合同，绩效考核则是“条件”的内容之一。为了控制长效的激励制度，股权激励计划实施的同时，应当针对特定岗位的销售人员、市场人员、技术人员等制定绩效考核标准，根据其绩效考核的结果调整其已有股权的比例，以及后续授予的总量，更可将股权回购价格、授予价格与绩效考核结果挂钩，促使激励对象更好地完成工作。

绩效考核标准要与激励股权动态调整机制挂钩，并且有效执行，最为重要的就是量化、标准化，在操作中企业应当委托人力资源专家专门设计针对公司的、具有可操作性的绩效考核标准。

股权回购的定价机制设计与安排

股权回购的定价是操作中最关键也是最难的一点。对于“不忠”等违约、侵权的情形，回购价格较为容易确定，一般以零价款或低于、等于原始价格进行回购。但是对于一些无过错情形及法定情形，回购价格的确定就很容易产生争议。

如在徐某某与杭挂公司股份收购请求权纠纷一案中)，股东徐某某请求公司以400万元收购其1.96%股权。但公司表示依据2008年所作审计报告，公司净资产为23 494 856.25元，对应1.96%股权仅46万元。徐某某所请求的400万元不合公司章程约定及公司净资产。徐某某认为上述2 000多万元净资产中未包括现有土地及厂房设施及即将获得的拆迁补偿。最终法院认定，400万元的回购价格是徐某某自己根据计算所估算的，由此也表明无论公司是否同意重新审计，徐某某当时提出的回购价款最低价400万元是不予变更的，显然徐某某的请求与公司2006年章程的要求并不相符，因此驳回了徐某某的诉请。

回购价格涉及回购股权价值判定基准日的确定、所有者权益如何计算，以及评估机构的选择问题。

股权回购基准日及评估机构

转让基准日一般确定为收购情形发生之日，但实践中该日期并不一定是明确的，因此也需要在制度安排中考虑这一点，在无法确定收购情形发生日时，以收购方通知之日作为基准日。

在公司的报表可信度并不能达到完全可信的情况下，选择合适的评估机构十分重要。但在实践过程中，由于部分评估机构的公信力存在问题，因此为了避免发生争议时反复评估，不断调整评估机构，最后不得不再由法院摇号确定机构评估的情况发生，应注意评估机构的确定，并约定各方对某一特定评估机构的结论不持异议。

在选择评估机构时，也可约定仿照司法审计中的选择方式，通过约定在司法审计评估机构库中摇号、按排序顺位确定最终的评估机构。

竞价机制

无论如何选择评估、审计机构，股权的价值，尤其是在公司有大量无形资产的情况下，最能够准确衡量价值的人只能是股东自己。价高者得的竞价机制对于股权回购具有相当大的意义，对于无力承担或虚高的价值，股东自己就能做出判断并不再加价，回购主体及回购价格可以一并确定，既避免了冗长的评估、审计程序，又能够让各方对最终定价满意。当然，公司本身并非公开的竞价交易机构，也不可能像专业机构在公开平台进行招、拍、挂等程序，这种要约与承诺的发出、送达，需要制订与竞价机制相关的报价、收购、反收购通知条款，议事规则是需要同步制定、完善的。

隐名股东与激励对象的股东资格

“隐名股东”指有限责任公司的实际出资人，通过与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益的主体。

“名义股东”指代实际出资人成为工商登记股东的主体。

实践中，许多公司将激励对象的股权由公司创始人代持成为隐名股东，或者成立代持股平台。激励对象成为持股平台的股东，间接持有标的公司股权。如图1.2华为系股权结构图所示，华为员工所谓的虚拟股权由华为投资控股有限公司工会委员会持有，员工不直接享有华为公司的股权。不享有华为公司股东的知情权、表决权、盈余分配权，当然亦即不可能与华为公司发生与公司有关的股东纠纷诉讼。同时，华为控股有限公司召开股东会，只需要工会委员会代表和任正非两人召开即可。而华为系其他全资子公司股东会只需要华为控股有限公司法定代表人参加即可。所以对于任正非而言，只要控制住工会主席，就意味着控制住了全局。这一举提高了决策效率，避免了股东纠纷产生的风险，制度上也巩固了创始人任正非对公司的控制权。

在我国现行的《公司法》体系下，隐名股东由名义股东代持股只要不存在违反法律、行政法规强制性规定的情况，系合法有效。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定合同无效的情形（如恶意串通损害第三人利益；违反法律、行政法规效力性强制性规定；合法形式掩盖非法目的），人民法院应当认定该合同有效。”

图1.2 华为系股权结构图

“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”

“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”

内资公司股东资格确认

如在中达资产管理有限公司与中国华闻事业发展总公司股东资格确认纠纷一案中，华闻公司诉称：

2003年10月22日因清理整顿工作需要，华闻公司将持有广联公司的600万股股份委托中达公司管理并代持。2007年9月13日，华闻公司上级主管部门人民日报社事业发展部致函中达公司，决定将由中达公司代持的广联公司600万股股份收回。但直至起诉时，中达公司仍未办理相关手续将广联公司600万股股份归还华闻公司。故华闻公司诉至法院，请求判令确认中达公司名下广联公司600万股股份归还华闻公司所有，判令中达公司配合华闻公司办理相关股权变更手续。法院经判决认为，本案双方虽然没有签订书面代持股协议，但华闻公司提供的人民日报事业发展部（2007）11号函，《关于代持广联公司600万股股权事宜的回复》等证据，可以印证这一事实，该代持股行为不违反法律、行政法规规定，依法有效，遂判决中达公司所持广联公司600万股股权属华闻公司所有。

外资公司股东资格确认

外资企业股东资格确认与内资企业略有不同，多了一道审批程序。

《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条也规定：“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：

·实际投资者已经实际投资；

·名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；

·人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。”

实践中，外商投资企业的股东资格确认因审批未能通过而无法进行工商变更的情况非常常见，如在洪辉国际有限公司诉上海民丰实业股份有限公司等股东资格确认纠纷中，原告洪辉公司诉称：1993年3月29日，其汇入被告民丰实业的改制前身民丰印染的账户款项217.5万美元；民丰印染于同年4月14日书面致函原告洪辉公司，告之款项已收悉并以民丰印染的股东之一第三人金礼公司的名义增资投入，并承诺待民丰印染改制为民丰实业后，即将第三人金礼公司所持有的217.5万美元投资份额依法转让给后者。1993年6月，民丰印染改制成功，但未办理217.5万美元投资份额的转让事宜。经洪辉公司多方交涉未果，故诉请判令民丰实业将相当于217.5万美元的原始股份转让予洪辉公司。被告民丰实业则辩称：民丰实业知悉洪辉公司代第三人金礼公司出资一事，但认为该行为是基于洪辉公司与第三人金礼公司之间的权利义务，与民丰实业无涉。法院审理后认为，洪辉公司对民丰印染确有出资事实存在，其作为香港公司对内地地区出资必须经外经贸主管部门的立项、审批、登记等法定程序的认可，否则其出资无法转化为合法的投资行为。现出资行为未经法定程序，因此原告诉请确认其合法的股东地位缺乏事实和法律依据。

因此，当外商投资企业的实际出资人与名义股东签订的代持股协议无法经过审批时，如果不存在法定无效的情形，双方对审批事项之外的约定仅能在内部生效。

2006～2015年间，全国股东资格确认纠纷共3 509件，如图1.3所示，胜诉率高于全国股东纠纷平均胜诉率4.3%，这是因为实践中关于代持等股东资格常见的纠纷情形中，双方一般都有代持股协议或隐名股东参与了公司分红、经营管理，相关证据搜集总体上是较为容易的，因此在事实认定上法律风险相对较小。

图1.3 2006～2015年全国股东资格确认纠纷胜败诉率

隐名代持和持股平台对上市的影响

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十条规定，企业首次公开发行股票并上市交易的条件中，要求发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。第十三条规定：“……发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”

因此在有隐名代持的情况下，无论采用员工持股会还是员工工会的形式，在企业股权因权属不清且存在权属纠纷的情况下，仍然无法满足上市条件。因此诸如华为这种在全员持股框架下的利益安排、股权安排形式，是不符合上市要求的。

企业为解决股东人数过多等历史遗留问题，可以采用代持股公司的方式简化股权结构。但是，在企业发行上市或申请非上市公众公司挂牌的要求中，亦存在对设立代持股公司的禁止性规定。如财政部、中国人民银行、银监会、证监会、保监会联合发布的《关于规范金融企业内部职工持股的通知》即规定：“妥善解决内部职工持股的历史遗留问题……规范内部职工以各种方式实施的间接入股。内部职工通过信托计划或其他信托方式、控股企业法人等方式间接入股的应更正为职工本人，其他按照内部职工身份入股的自然人，如符合相关规定且不存在代持股权情形的，可不更正为职工本人。对有关法律法规规定自然人不能成为相关金融企业股东的，可在明晰产权的基础上，允许内部职工间接持股，但不能采取控股企业法人的方式。本通知印发之前经国务院和金融监管部门批准实施内部职工持股的金融企业，已经上市的，内部职工应按原批准方案继续持股；还未上市的，内部职工可按原批准方案继续持股。”

但上述问题主要为解决金融企业的历史遗留问题及股东人数超出法定200人要求的问题，对于原股权结构清晰且法定人数符合要求的企业，在上市过程中仍存在通过代持股企业成为持股平台的操作空间。如主板上市公司三星电气（601567）即采用了类似代持股的方式发行上市，如图1.4所示。

图1.4 三星电气发行上市股权架构图